PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por IRANI ALVES BATISTA VICENTE em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, em razão de a vindicante estar trabalhando, condenando-a ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não deferida a oitiva de testemunhas. No mérito, aduz que preenche os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a data da cessação do benefício n. 529.293.266-0 (26/05/2008), destacando os diagnósticos inseridos no laudo psiquiátrico, a gravidade das patologias, os documentos médicos que instruem a ação, a atividade laborativa habitual, o grau de instrução, a dificuldade de se manter no mercado de trabalho e o fato de o juiz não estar adstrito ao laudo pericial (fls. 225/234).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fl. 235).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 225/234, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal para sua comprovação.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formação do seu convencimento (NCPC, artigo 370).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

"In casu", a ação foi ajuizada em 21/09/2011 visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data da citação (fl. 04).

O INSS foi citado em 24/07/2012 (fl. 68).

Realizada a primeira perícia médica em 18/09/2013, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 19/04/1968, empregada doméstica e que estudou até a sexta série do ensino fundamental, capacitada para o trabalho (fls. 123/130).

Observa-se que o perito judicial não deixou de considerar ser a vindicante portadora de episódio depressivo recorrente (episódio atual leve), concluindo, no entanto, pela ausência de incapacidade laborativa.

Posteriormente, o pedido de realização de perícia psiquiátrica, formulado pela autora (fls. 135/136), foi deferido pelo magistrado "a quo" (fl. 138), sobrevindo, em 13/09/2015, laudo pericial considerando a requerente total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de depressão recorrente episódio atual grave com sintomas psicóticos (fls. 156/160), sugerindo reavaliação em um ano.

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade (quesito "d" do INSS), o "expert" assim se manifestou: "A DID pelos dados do prontuário é de 2006 (fl. 21). Pelo prontuário foi afastada do trabalho em 2008 (fl. 23). Pelo prontuário, teve episódio de melhora com retorno da capacidade do trabalho no mês de maio de 2008 (fl. 31). Nos dados do prontuário não é possível precisar quando iniciou a atual DII".

Verifica-se que o auxiliar do juízo, embora tenha constatado a incapacidade na data da perícia, não foi conclusivo em relação à incapacidade pretérita.

Nesse cenário, a solução que se apresenta ao caso é a fixação do termo inicial da incapacidade na data da realização do laudo psiquiátrico, ocorrido em 13/09/2015.

De seu turno, os dados do CNIS da requerente revelam: (a) vínculos como empregada doméstica entre 13/04/1984 e 28/02/2001; (b) recebimento de auxílio salário maternidade entre 08/02/2001 e 07/06/2001; (c) vínculos como empregada doméstica entre 01/06/2001 e 29/02/2008; (d) recebimento de auxílio-doença entre 26/02/2008 e 26/05/2008; (e) vínculos como empregada doméstica entre 01/06/2008 e 30/04/2011; (f) recebimento de auxílio-doença entre 19/09/2011 e 16/11/2011; (g) vínculo como empregada doméstica entre 01/08/2012 e 04/2018; e (h) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 09/05/2014 a 26/05/2014 e 21/06/2016 a 27/10/2016.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devida a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Assinale-se, nesse ponto, ao contrário do que exposto no julgado recorrido, que o labor após a DII não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que destinado a garantir a subsistência do segurado, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária.

Como sustento, os seguintes precedentes desta Corte:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser estabelecido desde a data da realização do laudo psiquiátrico (13/09/2015), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Quanto à duração do benefício, ressalte-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Considerando que o perito judicial estimou expressamente em um ano o prazo para reavaliação da parte autora (fl. 159) e que a prova técnica foi realizada em 13/09/2015, tem-se que o auxílio-doença concedido na presente demanda não pode ser cessado sem que haja a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Contudo, no caso dos autos, observa-se que a parte autora obteve a concessão de auxílio-doença no período 21/06/2016 a 27/10/2016, ou seja, houve a reavaliação autárquica do quadro clínico da vindicante.

Assim, concede-se o benefício de auxílio-doença, fixando-se a DIB em 13/09/2015 (data da perícia psiquiátrica) e a DCB em 20/06/2016 (data anterior à concessão administrativa).

Passo ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Desse modo, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o auxílio-doença, com DIB e DCB nos termos acima delineados, explicitando o prazo de duração da benesse.

É como voto.