PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação da benesse (11/2007 - NB 505.608.909-1 - fl. 21), discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ, mantida a tutela antecipada a fl. 78.

Argui a vindicante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que necessária a realização de nova perícia com médico especialista em ortopedia. No mérito, alega que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez, destacando a gravidade das moléstias, os documentos médicos que instruem a ação, a idade avançada, a atividade laborativa habitual, o laudo de teor lacônico, o baixo grau de instrução e a consequente dificuldade de reingresso no mercado de trabalho. Pleiteia, ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais. Prequestiona a matéria (fls. 153/175).

Por sua vez, aduz o INSS que o termo inicial da benesse deve corresponder à data da juntada do laudo pericial aos autos. Sustenta, ainda, a aplicação da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria (fls. 190/200).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 211/231).

É o relatório.

Afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/19 73 , com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

"In casu", considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (09/11/2007) e da prolação da sentença (15/02/2016), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 880,00), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise deste e dos recursos interpostos.

Inicialmente, destaco que o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia com ortopedista.

Outrossim, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Acrescente-se que inexiste, in casu, qualquer circunstância especial que remeta à nova análise por ortopedista, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 23/11/2011 visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do início da incapacidade fixada pelo perito judicial (fl.10).

Realizada a perícia médica em 16/12/2011, o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 03/08/1944, faxineira, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de quadro de coluna lombar limitante, estabelecendo o prazo de um ano para reavaliação (fls. 55/62).

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade, o perito judicial a fixou em 09/2009 com base em exames de imagens realizados em 01/09/2009, fiando-se, também em informação da parte autora, no sentido do agravamento dos sintomas em referido mês e ano (fl. 57).

Posteriormente, a parte autora requereu a complementação do laudo e a antecipação da tutela (fls. 69/75). O magistrado "a quo" deferiu a tutela e determinou a complementação postulada, sobrevindo, em 05/03/2013, respostas que não discreparam do laudo originário (fls. 85/87).

Novo pedido de complementação (fls. 90/94) e respostas que não alteraram o quadro clínico inicialmente diagnosticado (fls. 108/109).

Nesse passo, embora o laudo tenha concluído pela incapacidade total e temporária, o conjunto probatório dos autos é forte no sentido da gravidade das moléstias incapacitantes, como mostra, por exemplo, a avaliação clínica/ocupacional realizada em 14/05/2013, lavrada pelo Dr. Miguel Silviano Brandão Ahouagi (fls. 98/99), em que se concluiu ser a vindicante portadora de "cervicobraquialgia e lombociatalgia crônicas, rizartrose da mão esquerda, gonartrose bilateral, diabetes mellitus tipo II, hipertensão arterial sistêmica, histórico de carcinoma do endométrio, submetida a pan-histerectomia, apendicectomia e linfadenectomia, bem como hérnia incisional recidivante".

Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade (67 anos na data da perícia), grau de instrução, as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

Some-se a isso a própria concessão administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir 26/07/2016, consoante CNIS da parte autora, que tem as seguintes anotações: (a) recolhimento como contribuinte facultativa em 06/2004; (b) vínculo empregatício como empregada doméstica no período de 07/2004 a 05/2005; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 16/06/2005 a 25/07/2016 (segundo informação obtida no portal HISCREWEB, o benefício foi cessado em 11/2007 e restabelecido em 03/2012, por força da tutela concedida nesta ação); (d) vínculo empregatício como empregada doméstica no período de 01/03/2008 a 30/04/2008; (e) recolhimentos como contribuinte facultativa nos períodos de 01/05/2008 a 31/12/2009, 01/02/2010 a 30/11/2010, 01/01/2011 a 31/05/2011; (f) recebimento de aposentadoria por invalidez a partir de 26/07/2016 (concessão administrativa).

Além disso, consta nos autos cópia da CTPS da requerente, apontando vínculo empregatício como empregada doméstica (data inicial: 01/09/1975; data final: ilegível - fl. 19).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Portanto, presentes os requisitos necessários, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

O termo inicial do benefício deve corresponder à data inicial da incapacidade, fixada pelo perito judicial em 09/2009, amoldando, assim, o julgado ao pedido expressamente formulado na petição inicial (vide fl. 10).

Passo ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido "leading case."

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para fixar o termo inicial da benesse em 09/2009 e os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.