PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ADESIVO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). L...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo autoral, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações das partes e recurso adesivo do autor em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do segundo laudo pericial (07/06/2016), com incidência de juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da lei n. 9.494/97 e correção monetária pelo INPC de 11/08/2006 a 30/06/2009, TR de 30/06/2009 a 25/03/2015 e IPCA-E a partir de então, além de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Alega o autor, em apelação, que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez, destacando os diagnósticos dos peritos judiciais, a atividade laborativa habitual, a gravidade das patologias, a idade avançada, a baixa escolaridade e a consequente dificuldade de reinserção no mercado de trabalho. Prossegue, pleiteando que o termo inicial da benesse corresponda à data do requerimento administrativo, da cessação do auxílio-doença ou do primeiro laudo pericial. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 133/140).

Por sua vez, o INSS apresenta, inicialmente, proposta de acordo. Subsidiariamente, sustenta a aplicação da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 150/157).

A parte autora apresentou suas contrarrazões, rejeitando a proposta de acordo autárquica (fls. 164/168), bem como interpôs recurso adesivo (fls. 169/173) e novamente contra-arrazoou o apelo autárquico (fls. 175/182).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (07/06/2016) e da prolação da sentença (05/12/2016), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise dos recursos.

Por força do instituto da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade recursal, não conheço do recurso adesivo interposto pela parte autora (fls. 169/173), haja vista a anterior interposição de apelação (fls. 133/140).

Não conheço, igualmente, das contrarrazões apresentadas pelo vindicante (fls. 175/182), eis que em duplicidade.

Conheço parcialmente do apelo do INSS, deixando de fazê-lo no tocante aos juros de mora, porquanto a sentença já dispôs no sentido pleiteado pelo ente autárquico.

No mais, cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC, passo à análise das apelações, em seus exatos limites.

Tendo em vista a recusa expressa da parte autora, resta prejudicada a proposta de acordo formulada pelo INSS.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 04/12/2013 (fl. 2) visando à concessão aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data da cessação do auxílio-doença, ocorrida em 02/05/2013 (fl. 10).

O INSS foi citado em 16/04/2015 (fl. 59).

Realizada a primeira perícia médica em 05/03/2015, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 08/05/1958, comerciante/pintor, segundo grau completo, parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de hérnia de disco de coluna, lombalgia e hérnia inguinal bilateral (fls. 48/57).

Em resposta aos quesitos formulados, o perito judicial fixou a DID e a DII em 25/09/2013, com base em tomografia computadorizada de coluna lombo-sacra.

Merece destaque a resposta positiva do expert ao quesito "15" do juízo, questionando acerca da possibilidade de o demandante voltar a exercer a atividade anterior, ainda que com maior esforço (fl. 52), não sendo descartada, portanto, a hipótese de recuperação da capacidade laboral.

Posteriormente, o pedido de complementação da perícia foi deferido pelo magistrado "a quo" (fls. 76/86 e 87).

Em que pese ter sido intimado, o "expert" quedou-se inerte, razão pela qual houve a nomeação de outro perito (fls. 92/93).

Assim, em 07/06/2016, foi elaborado um segundo laudo, concluindo pela parcial e permanente incapacidade para o trabalho, por ser o vindicante portador de artrose, abaulamento discal L3-L4 e hérnia de disco na coluna lombar L5-S1 (fls. 103/108).

Questionado a respeito do termo inicial da incapacidade, o auxiliar do juízo afirmou não ser possível fixá-lo.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, decidiu pela possibilidade de consideração de ambos os laudos médicos, consoante o seguinte precedente:

Desse modo, apesar das incapacidades parcial e temporária (primeiro laudo) e parcial e permanente (segundo laudo), extrai-se, a partir da natureza das moléstias, a ocorrência de total e temporária incapacidade para o trabalho. Adicione-se a isso a idade não avançada, o bom grau de escolaridade e a fragilidade do conjunto probatório no que se refere às funções laborativas efetivamente exercidas pelo demandante, que na inicial se qualificou como comerciante, na perícia como pintor e na apelação como trabalhador rural.

No que tange à DII, a tomografia computadorizada da coluna lombar, realizada em 25/09/2013, ampara o termo estabelecido na primeira perícia, sendo este, portanto, o termo inicial da incapacidade a ser considerado nesta ação.

A seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/12/1986 a 30/04/1987 e 01/01/1997 a 12/2012; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 28/02/2013 a 01/05/2013; e (c) recebimento de auxílio-doença a partir de 07/06/2016, com DIP em 01/02/2017, por força da tutela concedida na sentença prolatada nesta ação.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (25/09/2013), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (08/10/2013 - fl. 26), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo o primeiro laudo pericial, desde 25/09/2013).

Tendo em vista que as perícias médicas foram realizadas antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, o auxílio-doença concedido nesta ação deverá ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101, da Lei n. 8.213/1991.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo a seguinte tese de repercussão geral: " 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, não conheço do recurso adesivo autoral, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do auxílio-doença nos termos da fundamentação supra, e nego provimento à apelação do INSS, na parte em que conhecida, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.