PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES...

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS - em face de sentença que reconheceu a inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia em decorrência do recebimento concomitante de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Da remessa necessária

Não se conhece da remessa oficial, eis que, embora a sentença concessiva de benefício previdenciário seja ilíquida, a análise da causa de pedir e do pedido revela que as parcelas mensais vencidas não se aproximam de 1000 salários mínimos, valor constante no art. 496, §3º, I, do CPC.

É certo que, em 10.03.2021, houve afetação do Tema n.º 1081, perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja questão submetida a julgamento é justamente definir a dispensa ou não da remessa necessária em casos como tais, isto é:

 "Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no art. 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil."

No entanto, em sede do referido recurso repetitivo, fora determinada a suspensão do processamento somente dos recursos especiais e dos agravos nestes recursos.

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...).   

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.  

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. 

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

Do caso concreto

Registra-se que a presente ação foi iniciada na 1ª Vara Gabinete de Santos que declinou da competência pois a parte autora não possuía residência e domicílio abrangido por aquele Juizado Especial Federal (ID 277887595), sendo os autos remetidos para o Juizado Especial Federal de Sorocaba. Por sua vez, este também declinou da competência para julgar o feito em razão do valor da causa superar o limite previsto legalmente e, assim, encaminhou para uma das Varas Federais (ID 277887593 e ID 277887601).

Após análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, em 06/09/2019, recebeu notificação de irregularidade em seu benefício, uma vez que vinha recebendo auxílio-doença e aposentadoria por invalidez concomitantemente (período de 24/03/2017 a 31/12/2020).

Segundo consta no Relatório n. º 201900173 da CGU, o benefício de auxílio-doença (NB 601.215.313-2) foi concedido por ordem judicial e o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 617.975.580-2) em decorrência daquele, porém sem cessá-lo (ID 277887614, fl. 5).

Em relação à restituição dos referidos valores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.381.734/RN, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 979 -, fixou a seguinte tese:

“Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo, material ou operacional, não embasado em interpretação errônea ou equivocada da Lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o seu desconto no percentual de 30% do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com a demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

Esse também é o entendimento desta Colenda Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO (art. 1021, do CPC). AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS AO SEGURADO. DESCABIMENTO.

I- Conforme se verifica da decisão agravada, no que tange à restituição dos valores indevidamente percebidos pelo autor, destacou-se  que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1381734, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 979), fixou a tese de que "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

II- Considerou-se, nesse diapasão, que as quantias recebidas pelo autor até a data em que foi cessado o pagamento cumulado dos benefícios, não são passíveis de restituição, tendo em vista a presunção de boa-fé do segurado, já era recente a  controvérsia nos Tribunais, aplicando-se assim o decidido no Tema 979 do E. STJ, destacado, ainda, que a  natureza alimentar do benefício não abarcava as prestações indevidas,  já descontadas, de maneira que os valores eventualmente já consignados não seriam objeto de restituição.

III – Agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pelo réu improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012862-13.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 27/09/2023, Intimação via sistema DATA: 28/09/2023

Ainda:

PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. TEMA 979/STJ. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS INDEVIDAMENTE AO BENEFICIÁRIO. DESNECESSIDADE. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BOA-FÉ DO SEGURADO.

- Trata-se de reexame com fulcro no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), para eventual juízo positivo de retratação de v. acórdão proferido por esta E. Décima Turma, conforme determinada pela E. Vice-Presidência desta C. Corte.

- A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal no julgamento do REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, cristalizou o Tema 979/STJ: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

- No caso vertente, o autor recebia auxílio-acidente desde 27/12/1996 e lhe fora concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 04/10/2002. A partir desta data, passou a receber de forma cumulada os dois benefícios. Contudo, em 24/01/2012, foi expedido Ofício ao segurado informando a respeito da acumulação indevida dos benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do artigo 66, da Lei n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei n. 9.528/1997 e da cessação do auxílio acidente em 03/10/2002, véspera do início da aposentadoria, além da necessidade de restituição dos valores indevidamente recebidos nos últimos cinco anos

- A manutenção indevida do auxílio-acidente ocorreu exclusivamente por erro administrativo, não havendo comprovação de que o beneficiário tenha concorrido para a ocorrência do equívoco. Tendo em vista que ambos os benefícios são administrados pelo INSS, caberia à Autarquia Previdenciária proceder à imediata cessação do pagamento do auxílio-acidente ao deferir o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, ante a vedação legal expressa de cumulação de auxílio-acidente e de aposentadoria, nos termos do artigo 86, §2º, da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.528/1997.

- No caso, não há provas suficientes a amparar a conclusão de que o beneficiário teria aptidão para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento.

- Nesse diapasão, ainda que o benefício previdenciário possa ter sido pago equivocadamente no período, é indevida a restituição desses valores, tendo em vista a comprovação de erro administrativo e da boa-fé objetiva da parte autora no caso concreto.

- Em sede de juízo de retratação positivo, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, reformado parcialmente o julgado colegiado, para dar parcial provimento ao agravo interno da parte autora.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 0001508-60.2012.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 30/08/2023, DJEN DATA: 04/09/2023).

Assim, como a acumulação dos benefícios ocorreu de um equívoco da Administração e, pela presunção de boa-fé da parte autora, o recurso do INSS não merece prosperar.

Em razão da sucumbência recursal e considerando o oferecimento de contrarrazões pela parte adversa, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois) por cento, observadas as normas contidas no art. 85, §§ 3º, 4º, III, 5º e 11º do CPC/15.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e majorar os honorários de sucumbência.