Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5000053-17.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal ANA LUCIA JORDAO PEZARINI
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
06/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/06/2018
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ART. 475, § 2º,
CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI
8.213/1991. CONSECTÁRIOS.
- Considerando as datas dos termos iniciais dos benefícios concedidos e da prolação da
sentença, bem como o valor das benesses, verifica-se que a hipótese em exame excede os 60
salários mínimos, sendo cabível a remessa oficial, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC/1973.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Embora o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente, destacou o perito judicial
que tal diagnóstico se refere à atividade habitual do demandante, sendo passível, portanto, de
readaptação/reabilitação para outra atividade que não exija esforços físicos, situação que, aliada
à idade não avançada, leva à conclusão de que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
total e temporária, fazendo jus ao auxílio-doença.
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da
prolação da decisão concessiva do benefício, consoante art. 20, § 3º, CPC/1973, Súmula n. 111
do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma, sendo incabível a aplicação da
regra prevista no art. 85, §§ 1º e 11, do NCPC.
- Apelo do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providos.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000053-17.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMANUEL SOLER DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANI RODRIGUES - MS10169
APELAÇÃO (198) Nº 5000053-17.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMANUEL SOLER DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANI RODRIGUES - MS1016900A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame
necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia
Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora desde a data do requerimento
administrativo, em 20/05/2011 (id 1546065, p. 21), convertendo-o em aposentadoria por invalidez
a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos, em 18/06/2014 (id 1546065, p. 186),
discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor das
parcelas vencidas, observada a Súmula 111/STJ, mantida a antecipação da tutela jurídica.
Alega o INSS que a parte autora não preenche o requisito da total incapacidade laborativa, razão
pela qual não teria direito às benesses. Subsidiariamente, postula que o termo inicial do benefício
corresponda à data da juntada aos autos do laudo pericial, bem como a fixação dos honorários
advocatícios em 5% sobre o valor da causa e a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos
juros de mora e correção monetária (id 1546065, p. 208/223).
A parte apelada apresentou suas contrarrazões (id 1546065, p. 236/242).
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5000053-17.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMANUEL SOLER DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANI RODRIGUES - MS1016900A
V O T O
Inicialmente, afigura-se incorreta a não submissão da sentença ao reexame necessário.
De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001,
que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame
necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários
mínimos.
Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME
NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. PERDA DA AUDIÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE.
PRESSUPOSTOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as
respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição,
exceto quando se tratar de valor certo não excedente de 60 (sessenta) salários mínimos.
2. Afastado, na origem, o direito ao auxílio-acidente, em razão de inexistirem os pressupostos à
sua concessão, impede o reexame da matéria, em âmbito especial, o enunciado 7 da Súmula
desta Corte.
3. Agravo interno ao qual se nega provimento." (STJ, AgRg no Ag 1274996/SP, Rel. Min. Celso
Limongi, 6ª Turma, DJe 22.06.2010)
No caso dos autos, considerando as datas dos termos iniciais do auxílio-doença (20/05/2011) e
da aposentadoria por invalidez (18/06/2014), e da prolação da sentença (29/07/2015), bem como
o valor das benesses [RMI’s calculadas em R$ 3.299,90 (auxílio-doença) e R$ 4.191,22 (
aposentadoria por invalidez)], verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários
mínimos.
Sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise desta e do recurso
autárquico.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 –
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3- demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, a ação foi distribuída em 17/08/2011 (portal TJMS) visando ao
restabelecimento do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
O INSS foi citado em 01/02/2012 (portal TJMS).
Realizada a perícia médica em 02/05/2014, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido
em 13/07/1963, operador de máquinas, sem indicação do grau de instrução, total e
definitivamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de moléstias ortopédicas,
consoante discriminado no tópico “histórico” (id 1546065, p 187/192):
“O autor tem 50 anos, operador de máquinas pesadas, em 2011 apresentou dores articulares
com dificuldade para subir e descer escadas, evoluindo para dor em região cervical e lombar,
sendo que a lombalgia evoluiu para lombociatalgia bilateral (CID’s M47.9 e M54.4). Estes
sintomas evoluíram para limitação funcional.
O mesmo possui antecedente de traumatismo raquimedular cervical e toráxico, com fratura de C3
(CID’s S14.1, S12.9, s22.0 e T91.3), consequência de acidente de trânsito, tendo usado cadeira
de rodas por mais de 90 dias.
Fez uso recente de bolsa de colostomia (CID Z93.3), na projeção do colo descendente em
consequência de um abdômen agudo, causado pela ruptura do divertículo (CID’s K57.8 e K57.3)
do colo ascendente causando uma peritonite aguda (CID K65.0).
Obs: o periciado encontra-se em fase pós cirúrgica para anastomose do colo ascendente.”
Embora o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente, destacou o perito judicial
que tal diagnóstico se refere à atividade habitual do demandante, sendo passível, portanto, de
readaptação/reabilitação para outra atividade que não exija esforços físicos, conforme se extrai
das respostas dadas aos quesitos “2” e “3” do INSS, situação que, aliada à idade não avançada,
leva à conclusão de que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela total e temporária.
Em que pese o “expert” tenha fixado a DII em 04/11/2012, a análise das respostas aos quesitos
formulados pelo INSS leva à conclusão de que em tal data o que houve foi o agravamento da
incapacidade, que surgiu, na verdade, em 03/2011, conforme documentos médicos que instruem
o feito.
Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos
de 01/11/1977 a 11/02/1978, 01/02/1979, 26/03/1984 a 17/05/1984, 19/07/1984 a 16/12/1984,
29/01/1985 a 25/03/1985, 21/03/1985, 27/06/1985 a 07/08/1986, 02/01/1988 a 11/04/1988; (b)
recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/06/2010 a 30/09/2010; (c)
recebimento de pensão por morte a partir de 07/11/2010; (d) recebimento de auxílio-doença no
período de 20/05/2011 a 17/06/2014, por força da tutela concedida nesta ação; (e) recebimento
de aposentadoria por invalidez a partir de 18/06/2014, por força da sentença prolatada nesta
ação.
Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha
carência e qualidade de segurado.
De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a
aposentadoria concedida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.
Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:
“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL
PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício
de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido”. (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL
2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 -
SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p.
427).
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E
QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial
comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa,
devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão
pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa
oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada”. (APELREE -
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão
Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010
PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).
Desse modo, mantém-se o termo inicial do auxílio-doença tal como fixado na sentença, ou seja,
desde a data do requerimento administrativo, em 20/05/2011, uma vez que a incapacidade
laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo as respostas dadas pelo
perito judicial aos quesitos formulados pelo INSS), afastada a concessão de aposentadoria por
invalidez.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária (ou só juros ou só correção monetária), não comporta mais discussão,
cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da
Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirão juros e correção monetária (ou só
juros ou só correção monetária) em conformidade com os critérios legais compendiados no
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as
teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas
vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20
do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e
jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em
análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11,
do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do
novo Código.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de
quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação
federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por
interposta, para conceder apenas o auxílio-doença à parte autora desde a data do requerimento
administrativo, em 20/05/2011, afastando a concessão de aposentadoria por invalidez,
explicitando os critérios de incidência dos juros e correção monetária.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ART. 475, § 2º,
CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI
8.213/1991. CONSECTÁRIOS.
- Considerando as datas dos termos iniciais dos benefícios concedidos e da prolação da
sentença, bem como o valor das benesses, verifica-se que a hipótese em exame excede os 60
salários mínimos, sendo cabível a remessa oficial, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC/1973.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Embora o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente, destacou o perito judicial
que tal diagnóstico se refere à atividade habitual do demandante, sendo passível, portanto, de
readaptação/reabilitação para outra atividade que não exija esforços físicos, situação que, aliada
à idade não avançada, leva à conclusão de que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela
total e temporária, fazendo jus ao auxílio-doença.
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da
prolação da decisão concessiva do benefício, consoante art. 20, § 3º, CPC/1973, Súmula n. 111
do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma, sendo incabível a aplicação da
regra prevista no art. 85, §§ 1º e 11, do NCPC.
- Apelo do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por
interposta,, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
