PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (19/08/2011 - NB 547.592.088-1 - fl. 46), discriminados os consectários, fixados honorários advocatícios em 10% sobre as prestações vencidas, observada a Súmula 111/STJ.

Pretende o INSS a reforma da sentença, ao fundamento de que as moléstias da parte autora são preexistentes ao seu ingresso no RGPS, principalmente se consideradas as características das patologias, a idade avançada da demandante e os documentos médicos que instruem o feito. Se não por isso, a incapacidade verificada pelo perito judicial foi parcial e definitiva, o que não se amolda aos requisitos necessários à concessão da benesse. Subsidiariamente, requer: (a) que o termo inicial do benefício corresponda à data da juntada do laudo pericial; (b) a atribuição de sucumbência recíproca, ou, quando menos, a fixação de honorários advocatícios em 5% sobre as parcelas que efetivamente forem apuradas, liquidadas e adimplidas no bojo deste feito; (c) o desconto dos valores relativos ao período em que, após a DIB, houve atividade laborativa; e (d) a revisão dos critérios de correção monetária e dos juros de mora (fls. 157/174).

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 179/183).

É o relatório.

Inicialmente, observo que o pedido de assistência judiciária, formulado na petição inicial (fl. 07), não foi apreciado pelo magistrado "a quo", razão pela qual, tendo em vista a declaração de hipossuficiência acostada à fl. 11, o faço neste momento, deferindo-o à parte autora.

Afigura-se incorreta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (19/08/2011) e da prolação da sentença (24/04/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 874,10 - PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos, razão pela qual dou a remessa oficial por interposta.

Passo, portanto, à sua análise em conjunto com o recurso autárquico.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 01/03/2012 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 16/05/2012.

Realizada perícia em 05/11/2012 por médico endocrinologista, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 23/12/1946, sem indicação do grau de escolaridade, apta para o trabalho, nos seguintes termos: "Diante do relato da periciada e dos documentos apresentados a este perito, a queixa principal para a incapacidade é ortopédica, não podendo este perito fazer conclusões e afirmações da parte de ortopedia, sugerindo a nomeação de um perito ortopedista. Do ponto de vista endocrinológico (diabetes) não está incapaz para o trabalho em geral, nem habitual" (fls. 85 e verso).

Partindo de tal diagnóstico, o magistrado "a quo" determinou a realização de perícia ortopédica (fl. 99), ocorrida em 26/09/2014, ocasião em que o perito judicial considerou a pericianda parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "gonartrose - artrose dos joelhos", podendo exercer atividades laborativas sem esforço em MMII. O expert afirmou, ainda, que ela "deverá evitar atividades que demandem esforço físico, deambular, agachar-se, escadas", estando apta para as tarefas ordinárias da casa, não sendo possível definir a DII (fls. 121/124).

Porém, a despeito da conclusão do laudo pericial, deve ser reformada a sentença que concedeu auxílio-doença à requerente.

Primeiramente, porque o conjunto probatório dos autos é frágil no que se refere às funções laborativas efetivamente exercidas pela demandante, pois: a) na petição inicial, ela se qualifica como gerente administrativa (fl. 02) - sendo esta a ocupação apontada no último registro de sua CTPS (CBO 1421-05), mantido em empresa de titularidade de seu marido (Walter Pezati - ME); b) nas perícias administrativas alegou ser faxineira na empresa do marido (fls. 49/53); c) na primeira perícia realizada nos autos informou ser secretária (fl. 85); e d) na última perícia afirmou exercer a função de faxineira (fl. 122) e que, naquele momento, apenas exercia trabalho domiciliar (fl. 124).

Assim, os elementos dos autos não são suficientes para demonstrar qual a atividade laboral efetivamente exercida pela parte autora e tampouco para caracterizar a impossibilidade de seu exercício em razão das limitações constatadas no laudo pericial.

E caso se entenda presente a inaptidão laboral, esta seria preexistente ao seu reingresso no RGPS.

De fato, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício na empresa Walter Pezati - ME com início em 10/2007 e última remuneração em 07/2015; (b) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 26/04/2011 e 09/08/2011, 15/04/2014 e 03/09/2014. Além disso, consta nos autos cópia da CTPS da requerente indicando vínculo trabalhista entre 22/08/1979 e 22/09/1979 (fl. 17).

Nota-se que a parte autora, após verter apenas duas contribuições ao RGPS (08 e 09/1979), reingressou no sistema depois de 28 anos e contando com 61 anos de idade (com vínculo empregatício na empresa do marido - fls. 54/65), quando já estava acometida das moléstias indicadas nos documentos médicos que instruem o feito, doenças eminentemente degenerativas e progressivas, que se agravam ao longo do tempo, não em poucos meses, como se depreende da leitura do laudo ortopédico e da análise do conjunto probatório dos autos.

Conclui-se que, in casu, as doenças e a incapacidade são anteriores ao reingresso da demandante no sistema solidário da seguridade, em 10/2007, redundando em notório caso de preexistência, convicção que formo com base no princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do NCPC).

Ressalte-se o caráter contributivo e solidário da Seguridade Social, que "será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais..." (art. 195, caput, da Constituição Federal).

Nessa linha, a ausência de contribuições por parte dos segurados, ou mesmo a contribuição tardia, quando já incapacitados, viola o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, necessário ao custeio dos benefícios previdenciários, os quais não podem ser confundidos com a assistência social, que "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social", nos termos do art. 203, caput, da CF.

Assim, constatada a preexistência da incapacidade, não faz jus a parte autora aos benefícios pleiteados, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Nesse sentido, precedente desta Corte:

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para negar o benefício pretendido.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Expeça-se ofício ao INSS.

É como voto.