PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DO INSS, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por ANTONIO PEREIRA DA PAZ visando ao restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com adicional de 25% previsto pelo art. 45 do Decreto 3.048/99, bem como à condenação do INSS por danos morais previdenciários.

Foi prolatada sentença de mérito pela parcial procedência do pedido inicial, condenando-se o INSS à concessão de auxílio-doença à parte autora, desde a data de constatação da incapacidade, até a data em que o segurado for convocado para nova avaliação médica na esfera administrativa (fls. 210/215). Interposta apelação pelo INSS (fls. 220/230), subiram os a esta Corte que, em julgamento monocrático, houve por bem anular, de ofício, a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para elaboração de novo exame médico pericial, restando prejudicado o apelo autárquico (fls. 244/245).

Após a realização de nova perícia (fls. 253/261), sobreveio nova sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer auxílio-doença em favor da parte autora, desde a cessação administrativa, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial, antecipada a tutela jurídica provisória. Sucumbência recíproca reconhecida.

Requer a parte autora, em seu recurso, a concessão do adicional de 25% previsto pelo art. 45 do Decreto 3.048/99. Questiona, ainda, a fixação da correção monetária e dos honorários sucumbenciais (fls. 288/294). Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 307).

O INSS sustenta a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto à correção monetária (fls. 297/305). Sem contrarrazões (fl. 310).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do auxílio-doença (15/01/2007- fl. 105) e da prolação da sentença, quando foram antecipados os efeitos da tutela (22/06/2015), bem como o valor das benesses (R$1.327,09 para o auxílio-doença e R$1.765,40 para a aposentadoria por invalidez, conforme consultas ao sistema Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos, razão pela qual conheço do reexame necessário.

Quanto ao pleito preliminar, agitado pela Autarquia Previdenciária em sede de contestação, que sustenta a incompetência absoluta das varas previdenciárias para apreciação do pedido de responsabilização por danos morais, este não merece prosperar.

Dispõe o art. 292, caput e §1º do CPC/73, vigente à época (atual art. 327, caput e §1º, NCPC):

Nesse contexto, entendo possível a cumulação de pedido de natureza previdenciária com pedido indenizatório, segundo os requisitos de admissibilidade previstos no §1º acima citado e conforme remansosa jurisprudência. A título exemplificativo, colaciono abaixo excerto de julgado prolatado por esta E. Corte:

Afastada a preliminar arguida, passo ao exame do mérito.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 16/04/2012 visando ao restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com adicional de 25% previsto pelo art. 45 do Decreto 3.048/99.

Realizada a perícia médica em 10/02/2015, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 14/05/1966, encarregado na construção civil, com o ensino fundamental incompleto, total e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos.

Ressaltou o expert que o periciando possui "histórico de doença mental na família (pelo menos dois irmãos com quadro psiquiátrico similar) que desenvolveu a partir de outubro ou novembro de 2006 um quadro de depressão psicótica com ideação suicida, sentimento de perseguição (andava com o rosto coberto para não ser flagrado por celulares) e que culminou com tentativa grave de suicídio em que circulou uma faca em seu pescoço atingindo a traqueia".

Entendeu o perito que, considerando o tempo de evolução do quadro depressivo psicótico e a persistência de ideação suicida, trata-se de patologia irreversível. Definiu tanto o início da doença, como da incapacidade, em 25/11/2006, quando o requerente tentou suicídio.

Pelo compulsar dos autos, verifica-se que a parte autora carreou à exordial documentos condizentes com a conclusão apresentada pela perícia, como Boletim de Ocorrência atestando a tentativa de suicídio (fls. 62/64) e a extensa Ficha de Evolução Ambulatorial do Ambulatório de Saúde Mental Pirituba CAPS II (fls. 77/101).

Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o demandante manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 09/1985 e 12/2003, como empregado na seara urbana, e encontra-se com vínculo ativo com a empresa Sampa Construções e Serviços S/S Ltda. desde 01/11/2005.

O requerente recebeu, ainda, auxílio-doença entre 15/01/2007 e 09/02/2015 (NB 570.324.656-0), benefício este convertido- judicialmente- em aposentadoria por invalidez a partir de 10/02/2015 (NB 173.748.851-2).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

No que concerne à fixação do termo inicial dos benefícios, correta a r. sentença ao determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação do benefício anterior, uma vez que a incapacidade da parte autora advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma:

Ainda, acertada a determinação de conversão da aludida benesse em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, nos termos explanados pelo próprio perito, in verbis, "consideramos que o autor esteve incapacitado total e temporariamente até a data da perícia e que sua incapacidade permanente deve ser fixada na data da perícia quando consideramos que o quadro psiquiátrico é irreversível" (fl. 298).

Portanto, presentes os requisitos, são devidos os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes: STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012; TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017; TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018; AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018; AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017; AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010.

Com efeito, o acréscimo de 25%, previsto artigo 45 da Lei n. 8.213/91, é devido ao beneficiário de aposentadoria por invalidez que necessite da assistência permanente de outra pessoa:

O laudo pericial, em resposta ao quesito 10 formulado pelo juízo, atestou que a moléstia que acomete o autor não o incapacita para os atos da vida civil. Ademais, o profissional considerou inaplicável ao caso a resposta ao quesito 09 do juízo, que questionou a necessidade de assistência permanente de terceiro pelo periciando.

Destarte, o conjunto probatório dos autos não demonstra que o autor necessita de assistência permanente de terceiros, sendo indevido, portanto, o acréscimo pretendido.

No que tange ao pleito de indenização por danos morais, não merece guarida o apelo da parte autora.

Com efeito, é certo que, para a configuração da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, exige-se, primordialmente, a presença dos seguintes pressupostos: ação do agente público, resultado danoso e nexo causal.

Ressalte-se que não há a necessidade da demonstração da existência de culpa do agente, mas apenas do prejuízo sofrido em decorrência de ato por ele praticado no exercício de suas funções, sem o que deverá ser excluída a responsabilidade estatal, além das hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

No caso dos autos, não se constata a existência de qualquer conduta do INSS capaz de ensejar a sua alegada responsabilidade civil, uma vez que o ato que culminou no indeferimento do benefício em tela, à época, foi praticado no âmbito de sua competência e com estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, cabendo destacar que, embora tenha se dado aos textos normativos pertinentes interpretação diversa da adotada pelo órgão jurisdicional, não se evidencia qualquer ilegalidade cometida.

A propósito:

É certo que, para a configuração da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, exige-se, primordialmente, a presença dos seguintes pressupostos: ação do agente público, resultado danoso e nexo causal.

Incabível, portanto, a pretensão autoral de indenização por danos morais.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Mantenho a sucumbência fixada na sentença. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise disposto no artigo 85 do NCPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DO INSS, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.