PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. DIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data seguinte à cessação da benesse, ocorrida em 05/12/2006 (NB 505.757.408-2 - fl. 14), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

Postula o INSS que a DIB corresponda à DII fixada pelo perito judicial, ou seja, em 07/04/2009.

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 146/148).

A relatoria originária declarou a incompetência absoluta desta Corte (fls. 151/152).

Estando os autos no Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16ª Câmara de Direito Público suscitou conflito negativo (158/163).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça conheceu do conflito e declarou a competência deste Tribunal (fls. 174 e 177).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se incorreta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (06/12/2006) e da prolação da sentença (02/07/2010), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1.237,13 - PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise desta e do recurso autárquico.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/12/2007 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou ao restabelecimento do auxílio-doença desde sua cessação (05/12/2006).

O INSS foi citado em 22/02/2008 (fl. 26v).

Realizada a perícia médica em 02/10/2009, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 20/01/1963, meio-oficial, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "discopatia, espondiloartrose, abaulamento e protrusão discal" (fls. 67/75).

Na parte relativa à "história da moléstia atual", o expert afirmou que esta teve início em 2006, ao passo que a inaptidão teria iniciado em 07/04/2009 (fl. 69), sem especificar os fundamentos para tanto.

Ocorre que o conjunto probatório dos autos e as informações constantes do CNIS revelam que a incapacidade advém desde a cessação do auxílio-doença n. 5057574082, ocorrida em 05/12/2006 (fls. 14 e 139).

De fato, os relatórios médicos de fls. 18/19, emitidos, respectivamente, em 09/09/2006 e 08/01/2007, afirmam que o autor possui quadro de cervicalgia a direita, tendinopatia, lombociatalgia e abaulamento discal (L4-L5 e L5-S1) que o impossibilita de exercer suas atividades profissionais.

Os dados do CNIS, por sua vez, revelam intercalados vínculos empregatícios de 19/07/1977 a dezembro/2009, sendo que as últimas anotações referem-se aos períodos de 02/06/2004 a 28/09/2004 e de 29/09/2004 a 12/2009. Ademais, atestam que, pouco tempo depois da cessação do benefício n. 5057574082 (em 05/12/2006), o demandante passou a perceber auxílios-doenças de 14/06/2007 a 31/07/2007, de 15/12/2007 a 14/01/2008 (natureza acidentária) e de 07/04/2009 a 05/05/2010 (natureza acidentária), sendo que este último auxílio-doença foi restabelecido por força da antecipação de tutela deferida nestes autos (fls. 119 e 121).

Outrossim, nos termos dos documentos médicos de fls. 93/109, emitidos entre 12/09/2008 e junho/2010, houve piora do quadro de saúde do autor, com necessidade de submissão a cirurgia em 05/08/2009 (fls. 98/103).

Desse modo, conclui-se que o autor possuía carência e qualidade de segurado no momento em que constatada a incapacidade, a qual, de acordo com os elementos dos autos, advém desde a cessação do auxílio-doença n. 5057574082, ocorrida em 05/12/2006 (fls. 14 e 139).

Destarte, preenchidos os requisitos, correta a concessão do auxílio-doença, devendo a DIB ser mantida na data da cessação do auxílio-doença n. 5057574082, esclarecendo-se que o decisum incorreu em evidente erro material ao afirmar que esta deu-se em janeiro de 2006 (fls. 114 e 128/128v), uma vez que, nos termos da petição inicial e dos documentos de fls. 14 e 139, mencionado benefício cessou em 05/12/2006.

Passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser reduzidos para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente no momento da publicação do decisum), Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise disposto no artigo 85 do Novo CPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para reduzir os honorários advocatícios nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência dos juros e correção monetária.

É como voto.