PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao apelo autoral, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por JOSÉ ANTÔNIO DE OLIVEIRA e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença ao autor, desde a cessação do benefício ocorrida em 10/02/2014 (fl. 15), discriminados os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória. Condenou o vencido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do e. STJ.

O demandante requer a concessão de aposentadoria por invalidez, aduzindo sua incapacidade total e permanente para o trabalho, sem possibilidade de reabilitação profissional, tendo em vista os graves problemas de saúde que o acometem, associados à sua idade avançada, baixo grau de instrução e exercício habitual de serviços braçais (fls. 409/413).

O INSS, de seu turno, sustenta a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto à correção monetária (fls. 427/432).

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 437/439).

É o relatório.

Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando a data do termo inicial do benefício (10/02/2014) e da prolação da sentença (24/05/2017), bem como o valor da benesse (R$ 1.904,36, conforme o sistema Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos, em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/09/2016 (fl. 01) visando ao restabelecimento do auxílio-doença nº 554.329.468-5, desde sua cessação administrativa ocorrida em 10/02/2014 (fl. 15), ou à concessão de aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 09/11/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 10/09/1957, pedreiro autônomo e com ensino fundamental incompleto, parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de epicondilites medial e lateral, espondiloartrose lombar e hérnia discal lombar, moléstias que se encontram em fase evolutiva e inviabilizam o desempenho de sua atividade habitual, permitindo a reabilitação somente para funções que não demandem esforços moderados ou intensos, nem postura fixa ou em pé por tempo prolongado, com tensão sobre a coluna lombar (fls. 315/380).

O perito também acrescentou que "Caso seja realizada a cirurgia para correção de hérnia discal lombar por serem utilizadas peças de metais em substituição aos tecidos lesionados em virtude do fato de que eles com o tempo irão se desgastar se forem muito utilizados a autora não poderá mais realizar atividades que acelerem o seu desgaste e sendo assim não mais poderá pegar pesos e realizar a atividade que realizava outrora quer seja em atividades de vida diária quer seja no trabalho uma vez que se o fizer transformara a incapacidade que hoje é temporária em definitiva" (sic, fl. 380).

Quanto ao início da doença, afirmou remontar a 1979, de acordo com o relato do autor, tendo fixado o início da incapacidade em julho de 2006, com base nos documentos médicos apresentados (fls. 365 e 378).

Nos autos, o atestado médico de fl. 77, emitido em 24/08/2011, revela a existência de inaptidão laborativa desde então, ao certificar que o promovente "está em acompanhamento com equipe de neurocirurgia devido dor lombar mecanica + radiculopatia a esquerda com estenose foraminal L3L4 L4L5 e L5S1 (...) não tendo condições de exercer suas atividades laborativas por tempo indeterminado (...)" (sic).

Desse modo, não obstante a conclusão do laudo pela incapacidade parcial e temporária, destacou o Sr. Perito a impossibilidade de o demandante realizar tarefas que exijam esforços moderados ou intensos, além de postura fixa ou em pé por tempo prolongado, com tensão sobre a coluna lombar (fl. 362). Tal fato demonstra que, a rigor, a incapacidade do autor se revela total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Nesse contexto, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, considerando, ainda, que não houve impugnação, pelo ente autárquico, quanto ao preenchimento dos requisitos da carência e da qualidade de segurado.

Segue aresto do e. Superior Tribunal de Justiça nesse diapasão:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: AC 0001343-55.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/03/2018; AC 0042629-47.2017.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação administrativa da benesse anterior (auxílio-doença nº 554.329.468-5), ocorrida em 10/02/2014 (fl. 15), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do e. Superior Tribunal de Justiça:

Na mesma direção, os seguintes precedentes desta Turma: AC 0012019-69.2015.4.03.6183, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, j. 24/01/2018, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2018; AC 0042388-73.2017.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 07/03/2018, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018.

Quanto à correção monetária, cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DOU PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial na data seguinte à cessação da benesse anterior, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

Diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do NCPC, considerando a devida majoração da verba honorária, seu percentual passa a ser fixado em 12% sobre a base cálculo considerada pelo Juízo a quo.

É como voto.