Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5769563-42.2019.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
17/10/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/10/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. DURAÇÃO. RENDA MENSAL. ART. 61/8213.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
- Considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem
como o valor da benesse, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários
mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de
Processo Civil atual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral parcial e temporária e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a indevida cessação.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia e de tratamento pós-operatório, estimando prazo de 120 dias
para a devida recuperação.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Quanto ao cálculo da renda mensal do benefício, deve ser observado o art. 61 da lei 8.213/91.
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação do INSS conhecida em parte eparcialmente provida.
-- Apelação do autor parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5769563-42.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: REGINALDO PEREIRA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDSON FERNANDO RAIMUNDO MARIN - SP213652-N, FABIO
AUGUSTO MARQUES - SP269871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGINALDO PEREIRA DE
SOUZA
Advogados do(a) APELADO: FABIO AUGUSTO MARQUES - SP269871-N, EDSON FERNANDO
RAIMUNDO MARIN - SP213652-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5769563-42.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: REGINALDO PEREIRA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDSON FERNANDO RAIMUNDO MARIN - SP213652-N, FABIO
AUGUSTO MARQUES - SP269871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGINALDO PEREIRA DE
SOUZA
Advogados do(a) APELADO: FABIO AUGUSTO MARQUES - SP269871-N, EDSON FERNANDO
RAIMUNDO MARIN - SP213652-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações interpostas por REGINALDO PEREIRA DE SOUZA, e pelo INSS, em face
da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido
na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença aorequerente, no
valor de 100% do salário de benefício, a partir de 07/06/2017. Foram discriminados os
consectários e concedida a tutela antecipada. Quanto aos honorários advocatícios, arbitrou-os em
10% sobre o valor da condenação, incidindo somente as parcelas vencidas até a data da
sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
A parte autora pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou a manutenção do auxílio-
doença durante prazo considerável, condicionado a processo de reabilitação profissional.
Pretende o INSS, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela, tendo em vista a
irreversibilidade da concessão. Requer a reforma da sentença em razão da inexistência de
incapacidade total e permanente para o trabalho, pleiteando, subsidiariamente, a alteração do
termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial e a observância do art. 61 da lei
8.213/91 quanto àrenda mensal do benefício. Requer a fixação dos honorários advocatícios em
10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ e a isenção das custas e
despesas processuais. Sustenta a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros e à
correção monetária e prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5769563-42.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: REGINALDO PEREIRA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDSON FERNANDO RAIMUNDO MARIN - SP213652-N, FABIO
AUGUSTO MARQUES - SP269871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGINALDO PEREIRA DE
SOUZA
Advogados do(a) APELADO: FABIO AUGUSTO MARQUES - SP269871-N, EDSON FERNANDO
RAIMUNDO MARIN - SP213652-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.
De fato, o art. 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de
março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a
condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000
(mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de
direito público.
No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença,
em 28/08/2018. Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação
do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.
Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à
análise do recurso em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade
previstos no Código de Processo Civil atual.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica, em 04/12/2017, o laudo apresentado considerou o
autor, nascido em 14/01/1960, operador de caldeira, parcial e temporariamente incapacitado para
o trabalho, por ser portador de "estenose de canal raqui-medular lombar, com compressão óssea
em forame à esquerda", condicionada a realização deneurocirurgia(Id 71731029, fls. 77/82 e Id
71731049, fls. 142/143).
Estabeleceu o início da incapacidade em 10/07/2012, conforme laudo de ressonância nuclear
magnética, apresentado no momento da perícia médica(resposta ao quesito nº 8, formulado pelo
INSS).
Concluiu que o tempo de afastamento do trabalho está a critério do neurocirurgião.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria
por invalidez é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, na esteira
dos seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento."(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. art.S 42 A 47
e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos art.s 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no art. 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos art.s 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."(TRF3, AC
00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-
DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo
Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o
valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade
total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da
Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e
temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos art.s 59 e 62
da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário
não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas."(TRF3, ApReeNec
00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-
DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença foi corretamente fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior – NB 604.844.999-6, ocorrida em 07/06/2017, uma vez que o conjunto
probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.
Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-
doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não
constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.
Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007).
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104,
Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC
00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1:
04/05/2013.
Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o
disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.
13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência da referida
lei.
Nesse passo, não obstante a incidência dos citados dispositivos legais, registre-se que o perito
atrelou a recuperação da capacidade laborativa à realização de cirurgia e de tratamento pós-
operatório.
Assim, a ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento
cirúrgico, por um lado, e a facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art.
101 da Lei n. 8.213/91, por outro, obstam a fixação de termo final para o auxílio-doença ora
concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão
administrativa.
Quanto ao cálculo da renda mensal do benefício, deve ser observado o art. 61 da lei 8.213/91.
Passo ao exame dos consectários legais.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão
exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.
Relativamente às custas e despesas processuais, não conheço do apelo autárquico nessa
porção, à míngua de condenação nesse sentido.
Também deixo de conhecer da insurgência do INSS quanto aos honorários advocatícios, uma vez
que já fixados no percentual de 10% e em consonância com a Súmula 111 do STJ.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser
integralmente abatidos do débito.
No que alude ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à
legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo
formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, conheço em parte do apelo do INSS e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM
COMO À APELAÇÃO DO AUTOR, para explicitaro cálculo da correção monetária, juros de mora,
renda mensal e a duração da benesse, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. DURAÇÃO. RENDA MENSAL. ART. 61/8213.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
- Considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem
como o valor da benesse, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários
mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de
Processo Civil atual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral parcial e temporária e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a indevida cessação.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia e de tratamento pós-operatório, estimando prazo de 120 dias
para a devida recuperação.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Quanto ao cálculo da renda mensal do benefício, deve ser observado o art. 61 da lei 8.213/91.
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação do INSS conhecida em parte eparcialmente provida.
-- Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer em parte da apelação do INSS edar-lhe parcial provimento, bem
como à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA