PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo manejado por ANÉSIA MARIA DE OLIVEIRA em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data do laudo pericial (07/04/2014), discriminando os consectários. Outrossim, condenou o réu em honorários advocatícios à ordem de 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Pretende o INSS a reforma da sentença, com o julgamento de improcedência do pedido, na medida em que a parte autora já havia perdido sua qualidade de segurada em 14/04/2013, quando do início da incapacidade fixado na data do laudo pericial (07/04/2014). Eventualmente, pleiteia a aplicação dos critérios definidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, no cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidentes sobre as parcelas em atraso, bem como a redução do percentual da verba honorária para 5% (fls. 177/179).

A demandante, de seu turno, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data do requerimento administrativo apresentado em 27/06/2012 (fls. 185/188).

Com contrarrazões da parte autora (fls. 189/196), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (07/04/2014) e da prolação da sentença (13/08/2015), bem como o valor da benesse (em torno de R$ 829,22, segundo cálculo baseado em consulta ao Hiscreweb), verifica-se que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos, em seus exatos limites.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 28/09/2012 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 31/10/2012 (fl. 19).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, datado de 07/04/2014, considerou a parte autora, nascida em 23/04/1956, qualificada como empregada doméstica e com ensino fundamental incompleto, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de lombociatalgia devido a osteoartrose e de artralgia de joelho esquerdo, que a impedem de exercer atividades laborativas no momento e requerem tratamento ortopédico e fisioterápico (fls. 126/133).

Com relação ao início das doenças, reportou-se o perito ao seguinte histórico da moléstia: "A Autora informa que sempre exerceu atividades laborativas na função de empregada doméstica. Refere que não trabalha há cerca de 1 ano, ou seja, desde que foi acometida por doença incapacitante. Queixa-se de "sofrimento na coluna há cerca de 6 anos e joelho esquerdo também com início há cerca de 6 anos", cujos quadros mórbidos a impedem de trabalhar. Relata que realiza tratamento Ortopédico no Consultório do Dr. Marcelo e também no Posto de Saúde de Taquarituba e faz uso diário de meloxan, nimensulida e teragesic. Disse que não foi submetida a cirurgia" (fl. 128, sic). No que diz respeito à incapacidade, fixou seu marco inicial na data da perícia (fl. 130).

Para formular sua conclusão, respaldou-se o expert nos relatórios médicos de fls. 134/138, emitidos entre 02/2010 e 03/2014, que revelam a manifestação da enfermidade incapacitante e a existência de restrições laborais significativas nesse período, bem como nos exames de radiografia da coluna lombar e do joelho esquerdo, ambos realizados em 29/03/2014, apontando a presença de espondiloartrose e discopatia da coluna lombar e osteoartrose incipiente do joelho.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora: a) manteve vínculos empregatícios de 01/06/1979 a 31/12/1980 e de 01/06/1990 a 30/04/1991; b) verteu contribuições como empregada doméstica nos períodos de 01/06/1991 a 30/09/1991, 03/06/1991 a 29/02/1992, 01/11/1991 a 31/07/1994, 01/03/1992 a 01/08/1994, 01/08/1994 a 09/01/1995, 01/01/1995 a 30/09/1999, 10/01/1995 a 25/10/1999 e de 01/12/2001 a 03/11/2009; c) efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 02/2010 a 09/2010 e em 02/2012, e como segurada facultativa nos interregnos de 11/2011 a 12/2013, em 04/2014, em 07/2014, em 10/2014 e de 12/2014 a 03/2015; d) percebeu auxílio-doença nos interstícios de 13/02/1998 a 14/05/1998, 30/08/2007 a 30/11/2007 e de 19/08/2009 a 30/10/2009. Consta, ainda, a percepção de aposentadoria por idade a partir de 25/04/2016.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a proponente tinha carência e qualidade de segurado, revelando-se descabida a alegação do INSS atinente à perda da condição de segurado em 14/04/2013, porquanto a inaptidão laborativa adveio em meados de 2010 (segundo o relato da autora e os documentos médicos de fls. 134/140), época em que a requerente contribuía para o sistema previdenciário como contribuinte individual, logo após o recebimento de auxílio-doença entre 19/08/2009 e 30/10/2009.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 27/06/2012 (fl. 12), uma vez que os males incapacitantes acometem a parte autora desde então (segundo o relato da demandante e os documentos médicos de fls. 134/140, desde meados de 2010).

Outrossim, tendo em vista o recebimento de aposentadoria por idade a partir de 25/04/2016, deve ser facultada ao demandante, no âmbito administrativo, a opção pelo benefício mais vantajoso, uma vez que, ao vedar expressamente a percepção de mais de uma aposentadoria do regime geral da Previdência Social, o art. 124, II, da Lei nº 8.213/91 também acaba por vedar a percepção de efeitos financeiros de duas aposentadorias inacumuláveis.

Assinale-se que a opção pelo benefício concedido administrativamente - direito do segurado - implica renúncia à aposentadoria reconhecida judicialmente e aos pagamentos decorrentes.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Reduzo os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, para estabelecer o marco inicial do benefício na data do requerimento administrativo (27/06/2012); DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar a correção monetária, os juros de mora e a verba honorária na forma explicitada, facultando à demandante, no âmbito administrativo, a opção pelo benefício mais vantajoso, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.