PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde o requerimento administrativo formulado em 24/11/2014 (fl. 14), discriminando os consectários. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, excluídas as parcelas vincendas, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I do NCPC e do enunciado da Súmula 111 do e. STJ.

Visa a demandante à concessão de aposentadoria por invalidez, pleiteando, outrossim, o deferimento de tutela de urgência para imediata implantação da benesse (fls. 103/108).

O INSS, de seu turno, requer seja reformada a sentença, com o julgamento de improcedência do pedido, ante a ausência de inaptidão para o trabalho, na medida em que a autora desempenhou atividade laborativa após formular pedido administrativo de benefício por incapacidade. Eventualmente, pede o afastamento da reabilitação profissional compulsória, como condicionante para eventual cessação da benesse, bem como a alteração do critério de cálculo dos juros moratórios (fls. 120/122).

Com contrarrazões da parte autora (fls. 126/129), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Afigura-se correta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando a data do termo inicial do benefício (24/11/2014) e da prolação da sentença (19/04/2016) e ainda que se adote como parâmetro para o valor da benesse o teto de R$ 4.390,24, vigente em 2014 para o salário-de-benefício, verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos por ambas as partes em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 23/02/2015 (fl. 02) visando à concessão de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo formulado em 24/11/2014 (fl. 14).

Realizada a perícia médica em 16/03/2016, o laudo ofertado, gravado em mídia digital, considerou a parte autora, nascida em 24/09/1969, auxiliar de limpeza e com ensino médio completo, parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de sequela de hérnia de disco, moléstia que a impede, por completo, de exercer sua atividade habitual. Constatou-se, ainda, haver possibilidade de reabilitação da promovente para atividades leves, que não demandem movimentos repetitivos ou grandes esforços sobre a coluna vertebral, nem exijam permanência em pé ou sentada por longo período.

O perito definiu o início da doença em 14/10/2005, isto é, cinco anos antes da realização do exame de ressonância magnética, em 14/10/2010, que apontou processo degenerativo na coluna lombossacra (fl. 15). Quanto à incapacidade, estabeleceu sem marco inicial na data do aludido exame (14/10/2010), o que condiz com o relato da autora de que, no ano de 2010, fora submetida a procedimento cirúrgico para retirada de hérnia de disco na coluna lombar, após ter sido encaminhada com urgência ao hospital, tendo o expert informado que referida cirurgia teve o propósito de amenizar os sintomas da patologia, e não curá-la, dado o caráter crônico e degenerativo da moléstia.

Desse modo, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, uma vez que o laudo atesta a presença de parcial inaptidão laborativa, bem como a possibilidade de a autora ser reabilitada para atividades que não exijam grandes esforços sobre a coluna vertebral. Ademais, não houve impugnação, pelo ente autárquico, quanto ao preenchimento dos requisitos da carência e da qualidade de segurado.

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora: (a) manteve diversos vínculos empregatícios em períodos descontínuos situados entre 1988 e 2015, sendo os últimos registros de 02/09/2005 a 08/04/2009, 13/04/2009 a 08/07/2014 e de 04/07/2015 a 01/10/2015; (b) verteu contribuições, como empregada doméstica, em 10/1992, de 01/12/1994 a 31/03/1995, 01/08/2002 a 31/08/2003, 01/05/2004 a 31/03/2005 e de 01/02/2016 a 27/06/2016; (c) percebeu auxílio-doença nos períodos de 11/08/2003 a 31/08/2003 e de 17/10/2010 a 10/08/2011.

Ressalte-se que o fato de a demandante ter exercido atividade remunerada após formular pleito administrativo de benefício por incapacidade não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária.

Destarte, não prospera a alegada ausência de incapacidade laborativa sustentada pela autarquia e, considerando a inexistência, no caso em análise, de recebimento conjunto de verba salarial e de parcela de benefício por incapacidade, incabível o desconto, na esteira de precedentes desta Corte:

Cumpre, ainda, discorrer sobre a questão da duração do auxílio-doença ora concedido, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101 da Lei n. 8.213/1991, ou promover a reabilitação da demandante para outras funções, conforme sugerido no laudo pericial.

No que pertine aos juros de mora, cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Em atenção a expresso requerimento da autoria, e considerando tratar-se de verba de caráter alimentar, consociada a seu estado de saúde, concedo, nos termos dos artigos 300, caput, e 536 do NCPC, a tutela de urgência requerida, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício, independentemente do trânsito em julgado.

Oficie-se com urgência.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, a fim de estabelecer os juros de mora nos termos da fundamentação supra, e para determinar a observância da disposição contida no artigo 101 da Lei n. 8.213/91 ou a reabilitação da autora, quanto à duração da benesse, assim como DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe a tutela de urgência requerida.

É como voto.