PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença ao autor, desde o indeferimento administrativo em 31/05/2016 (fl. 12), discriminados os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I do NCPC.

O INSS requer, preambularmente, seja concedido efeito suspensivo ao recurso, de modo a sustar os efeitos da tutela de urgência deferida na sentença, pleiteando, outrossim, a anulação do decisum de primeiro grau, por fundamentar-se em laudo inconclusivo quanto à data de início da incapacidade. No mérito, sustenta não haver direito ao benefício reclamado diante da ausência de incapacidade para o trabalho, postulando, eventualmente, a aplicação da Lei nº 11.960/2009 ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 69/74).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 80/86).

É o relatório.

Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando a data do termo inicial do benefício (31/05/2016) e da prolação da sentença (17/05/2017), bem como o valor da benesse (R$ 924,17, conforme Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Quanto à preliminar de nulidade da sentença, não merece acolhimento, pois o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, valendo realçar que o expert deixou de fixar as datas de início das patologias e da invalidez por não dispor de elementos objetivos capazes de defini-las (fl. 31), conduta esta compreensível diante de moléstias de caráter degenerativo e sem data precisa de surgimento, como as descritas no laudo (fl. 31).

Ademais, cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 370 do NCPC.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 29/11/2016 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, desde o requerimento administrativo formulado em 24/05/2016 (fl. 12).

Realizada a perícia médica em 17/03/2017, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 28/02/1959, pedreiro e com ensino fundamental incompleto, parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de hipertensão essencial (primária), gastrite, cervicalgia, dor lombar baixa e lesões contrais e meniscais (complexas) no joelho esquerdo, moléstias degenerativas e inflamatórias, que lhe impossibilitam, no momento da perícia, o exercício de sua atividade habitual (fls. 26/35).

O laudo também traz os seguintes esclarecimentos sobre as doenças, no tópico "IX-DISCUSSÃO": "As patologias/lesões encontradas, na fase em que se apresentam, não incapacitam o autor para a vida independente e para o trabalho de forma definitiva, haja vista que existem possibilidades terapêuticas a serem implementadas. As patologias/lesões ortopédicas encontradas podem ser tratadas com medidas farmacológicas, com complementação fisioterápica adequada, condicionamento físico e eventualmente com tratamentos cirúrgicos especializados, com perspectiva de melhora acentuada ou com remissão total do quadro clínico" (fl. 30).

Diante do quadro analisado, sugeriu-se nova avaliação em 120 (cento e vinte) dias.

Com relação às datas de início das doenças e da incapacidade, o perito afirmou não dispor de elementos objetivos capazes de determiná-las.

Nos autos, o atestado médico que acompanha a exordial certifica, em 16/03/2016, que o requerente se encontra em tratamento ortopédico, sem previsão de alta, por estar acometido das enfermidades ora constatadas (fl. 14).

Dessa forma, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, na medida em que o laudo atesta a presença de inaptidão parcial e temporária, bem como a possibilidade de melhora ou remissão do quadro clínico do autor mediante tratamento adequado (fl. 30). Ademais, não houve impugnação, pelo ente autárquico, quanto ao preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência.

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Quanto à duração do auxílio-doença ora concedido, cumpre analisar tal questão, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017.

Nesse passo, no que tange à recuperação da capacidade laboral, a perícia judicial - que foi realizada sob a égide das mencionadas disposições legais - sugeriu nova avaliação em 120 (cento e vinte) dias.

Desse modo, o auxílio-doença ora concedido deve ter a duração mínima de 120 (cento e vinte) dias a partir da perícia, ocorrida em 17/03/2017, devendo o autor ser previamente notificado acerca da previsão de cessação do mencionado benefício, de modo a possibilitar-lhe eventual pedido administrativo de prorrogação na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso, formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, bem como a duração da benesse.

É como voto.