PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, na parte em que conhecida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao restabelecimento de auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação do benefício na seara administrativa, ocorrida em 15/08/2013 (fl. 48), discriminados os consectários. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos do art. 20, § 4º do CPC/1973 e da Súmula 111 do e. STJ.

O INSS sustenta não haver direito ao benefício postulado, diante da perda da qualidade de segurada da parte autora. Eventualmente, pleiteia o reconhecimento da prescrição quinquenal, a minoração da verba honorária, a isenção do pagamento de custas e despesas processuais e a aplicação da Lei nº 11.960/2009 ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 103/108).

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 111/116).

É o relatório.

Afigura-se correta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, ainda que se considerem somente as datas do termo inicial do benefício (15/08/2013) e da prolação da sentença (14/07/2016), verifica-se que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso autárquico, em seus exatos limites.

De pronto, não conheço do recurso autárquico quanto à postulação relacionada à isenção do pagamento de custas e despesas processuais, já que não houve condenação em tais verbas pelo juízo sentenciante, inexistindo, portanto, interesse recursal.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 12/09/2013 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença (NB 532.187.030-2), desde a data seguinte à sua cessação administrativa, bem como à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, a partir da data da realização do exame médico pericial.

Realizada a perícia médica em 29/04/2015, o laudo ofertado considerou a parte autora, nascida em 07/12/1964, empregada doméstica, que declarou já ter laborado como trabalhadora rural e estudou até o ensino médio, parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por apresentar déficit funcional no membro superior direito, proveniente de tendinopatia no ombro e epicondilite crônica no cotovelo, além de "discopatia degenerativa em coluna lombar em L3-L4, L4-L5, L5-S1", patologias que a impedem de exercer atividades que demandem esforços físicos repetitivos e excessivos, bem como posturas ergonômicas inadequadas com sobrecarga na coluna vertebral, sendo possível, entretanto, sua reabilitação para funções compatíveis com suas limitações físicas (fls. 72/78).

O perito definiu o início da incapacidade na data da perícia. No laudo, fez constar o seguinte histórico da moléstia: "A Autora informa que sempre exerceu atividades laborativas nas funções de empregada doméstica e trabalhadora rural. Informa que não trabalha desde 2009, ou seja, desde que teve o quadro agravado por doenças incapacitantes. Queixa-se de "sofrimento na coluna lombar que ela informa que se iniciou em 1995, osteoartrite no joelho direito que ela refere que se iniciou em 2008, Síndrome do Túnel do Carpo nos punhos que ela informa que se iniciou em 2008", cujos quadros mórbidos a impedem trabalhar. (...) A Autora informa que em novembro/2009 se submeteu a cirurgia no punho direito e em março/2010 se submeteu a cirurgia no punho esquerdo devido a Síndrome do Túnel do Carpo. Relata que "encostou" no INSS de outubro/2010 até final de 2012 para realizar tratamento" (sic, fl. 74).

Nos autos, merece destaque o exame de ultrassonografia de cotovelo direito, realizado em 06/10/2010, apontando a existência de epicondilite lateral já nesta época (fl. 39).

Frise-se, ainda, que o atestado médico de fl. 26, emitido em 17/07/2013, revela a persistência dos males incapacitantes nesta data.

Por sua vez, os dados do CNIS mostram que a proponente: (a) verteu contribuições, como empregada doméstica, em períodos descontínuos situados entre 01/11/1998 e 30/09/2006; (b) manteve vínculos empregatícios nos períodos de 28/02/2007 a 09/2007 e de 12/06/2008 a 09/2008; (c) percebeu auxílio-doença no interregno de 17/09/2008 a 15/08/2013.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, isto é, meados de 2010 - como se extrai do conjunto probatório dos autos -, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado. Tanto é assim que o próprio INSS outorgou à requerente o benefício de auxílio-doença (NB 532.187.030-2), no período de 17/09/2008 a 15/08/2013, em clara demonstração de que reconhecera o cumprimento dos requisitos necessários à outorga da benesse.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, na medida em que o laudo atesta a inaptidão parcial para o labor, bem como a possibilidade de reabilitação da demandante para funções compatíveis com suas restrições físicas (fl. 76).

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à sua cessação administrativa, ocorrida em 15/08/2013 (fl. 48), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir pela permanência da inaptidão laborativa nesta data.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Quanto à duração do auxílio-doença ora concedido, mister analisar tal questão, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Portanto, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101 da Lei n. 8.213/1991.

Outrossim, considerando a DIB fixada e tendo em vista o ajuizamento da ação em 12/09/2013, não há que se falar em prescrição quinquenal.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Desse modo, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, na parte em que conhecida, para fixar os juros de mora e os honorários advocatícios nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.