PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação autoral e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade.

A primeira sentença prolatada neste feito (fls. 206/212) foi anulada por esta Corte, que determinou a reabertura da instrução processual para complementação do exame médico pericial (fls. 269/270).

Baixados os autos à vara de origem e efetivados os laudos em comento, sobreveio nova sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, no interregno de 13/05/2011 (data da implantação do benefício por força de antecipação de tutela deferida nos autos - fl. 79) até 27/10/2013 (data do término da incapacidade, segundo o laudo - fl. 304), discriminados os consectários e ratificada a tutela de urgência mencionada. Diante da sucumbência recíproca vislumbrada, determinou a distribuição proporcional, entre as partes, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 12% sobre o valor da condenação até a data da sentença, nos termos do art. 85, § 14 e art. 86, ambos do NCPC, bem como da Súmula 111 do e. STJ, com suspensão da exigibilidade de tais verbas para a parte autora, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Visa a demandante à concessão de aposentadoria por invalidez, aduzindo sua incapacidade total e permanente para o trabalho, pugnando, outrossim, pela majoração da condenação do requerido na verba honorária (fls. 345/355).

Já o INSS requer, preambularmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, de modo a sustar a eficácia da decisão concessiva da tutela de urgência. No mérito, argui a prescrição quinquenal, sustentando, ainda, não haver direito ao benefício postulado, diante da ausência de inaptidão laborativa, bem como a aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 357/364).

Com contrarrazões da parte autora (fls. 368/377), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (13/05/2011), de seu termo final (27/10/2013) e da prolação da sentença (13/05/2016), e ainda que se adote como parâmetro para o valor da benesse o teto de R$ 3.689,66, vigente em maio/2011 para o salário-de-benefício, verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos, em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 15/06/2011 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, ao restabelecimento de auxílio-doença, desde 04/04/2011 (data da cessação do benefício - fl. 68).

Foram realizadas duas perícias médicas.

Na primeira perícia, efetivada em 10/11/2015, por especialista em Clínica Médica, o laudo ofertado considerou que o autor, nascido em 24/09/1960, operador de máquinas e com ensino médio completo, não apresenta incapacidade laborativa atual, sob o ponto de vista clínico, como denota o excerto assim transcrito: "Em uma biópsia de próstata realizada em 18/04/2011 o periciando foi diagnosticado com um adenocarcinoma de próstata, (...). Em 22/08/11 foi operado no hospital Bandeirantes. A cirurgia, uma prostatovesiculectomia radical com linfadenectomia ilíaca bilateral mostrou uma evolução satisfatória. O periciando relatou que voltou então a tentar trabalhar. Trabalhou em um estacionamento e há 1 ano e 3 meses para cá trabalha como porteiro em um condomínio. Por recidiva bioquímica (...) o periciando recebeu radioterapia no período de 27/06/13 a agosto de 2013 com boa resposta ao tratamento. (...) Adicionalmente o periciando apresenta osteoartrose com discopatia em coluna e hipertensão arterial. Ao exame ele não apresentava sinais de agravamento da doença osteoarticular e seus níveis pressóricos estavam normais. (...) Após o tratamento o periciando não apresenta indícios de doença, conforme documentos anexados." (fls. 302/304).

Por outro lado, o laudo atestou a existência de inaptidão para o trabalho em dois períodos: "1. por ocasião do tratamento cirúrgico da próstata, com DII: 22/08/11, quando apresentou incapacidade laborativa total e temporária por período de 4 meses para convalescença pós-operatória"; e "2. quando realizou radioterapia, apresentou incapacidade total e temporária por período de 4 meses, por progressão de doença neoplásica (aumento de marcador tumoral), com DII 27/06/13", não tendo verificado a presença de incapacidade no interstício situado entre tais períodos (fl. 304).

A segunda perícia, efetivada em 18/11/2015, por especialista em Ortopedia e Traumatologia, concluiu que, embora o requerente padeça de lombalgia e artralgia em joelho direito, revela-se apto para o trabalho, pois, ao exame clínico criterioso, não foram detectadas justificativas para as queixas relatadas pelo periciando (fls. 285/299).

Desse modo, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta correta a concessão de auxílio-doença, na medida em que o primeiro laudo, embora tenha concluído pela ausência de inaptidão laborativa atual, atestou a existência de incapacidade durante os períodos em que o vindicante se submetera a procedimento cirúrgico e radioterapia para tratamento da neoplasia maligna de próstata (fl. 304). Frise-se, ademais, que não houve impugnação, pelo ente autárquico, quanto ao preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência.

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Portanto, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido ao autor nos interstícios de 22/08/2011 a 22/12/2011 e de 27/06/2013 a 27/10/2013, sendo o primeiro de convalescença pós-operatória de tratamento cirúrgico da próstata, e o segundo, de radioterapia efetivada após progressão de doença neoplásica, considerando que o laudo estimou em quatro meses o prazo de duração de cada um destes períodos (fl. 304).

Ademais, tendo em vista os interregnos supracitados e o ajuizamento da ação 15/06/2011, não há que se falar em prescrição quinquenal.

Passo, agora, à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO AUTORAL e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença nos períodos de 22/08/2011 a 22/12/2011 e de 27/06/2013 a 27/10/2013, bem como para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.