Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5669395-32.2019.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
14/11/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 22/11/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. TERMO INICIAL. DURAÇÃO. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
- Considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem
como o valor da benesse, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários
mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de
Processo Civil atual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral total e temporária e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a a data de início da incapacidade, fixada pelo
peritoem 04/03/2016.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia, estimando prazo de 6 meses para reavaliação.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS e da autora parcialmente providas.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5669395-32.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: MARICILDA LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDNEI MARCOS ROCHA DE MORAIS - SP149014-N, HELEN
AGDA ROCHA DE MORAIS GUIRAL - SP243929-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARICILDA LIMA
Advogados do(a) APELADO: EDNEI MARCOS ROCHA DE MORAIS - SP149014-N, HELEN
AGDA ROCHA DE MORAIS GUIRAL - SP243929-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5669395-32.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: MARICILDA LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDNEI MARCOS ROCHA DE MORAIS - SP149014-N, HELEN
AGDA ROCHA DE MORAIS GUIRAL - SP243929-N
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações interpostas por MARICILDA LIMA e pelo INSS em face da r. sentença,
submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial,
condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à autora, desde a data da
realização da perícia médica, em 04/05/2017, pelo prazo de seis meses. Foram discriminados os
consectários e, quanto aos honorários advocatícios, arbitrou-os em 10% sobre o valor da
condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Recorre a demandante, pugnando pela concessão de aposentadoria por invalidez, a fixação do
termo inicial do benefício em 04/03/2016, data fixada pelo laudo pericial como início da
incapacidade e, alternativamente, a manutenção do auxílio-doença, por tempo indeterminado.
Pretende o INSS a fixação do termo final do benefício em 11/2018 e sustenta a aplicabilidade da
Lei n. 11.960/2009 quanto à correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5669395-32.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: MARICILDA LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDNEI MARCOS ROCHA DE MORAIS - SP149014-N, HELEN
AGDA ROCHA DE MORAIS GUIRAL - SP243929-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARICILDA LIMA
Advogados do(a) APELADO: EDNEI MARCOS ROCHA DE MORAIS - SP149014-N, HELEN
AGDA ROCHA DE MORAIS GUIRAL - SP243929-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Afigura-se incorreta a submissão da r. sentença à remessa oficial.
De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18
de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a
condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000
(mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de
direito público.
No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença,
em 16/05/2018. Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação
do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.
Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à
análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade
previstos no Código de Processo Civil atual.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica, em 04/05/2017, o laudo apresentado considerou a
parte autora, nascida em 20/07/1965, serviços gerais/limpeza, que não completou o ensino
fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de
"síndrome do túnel do carpo direito e espondiloartrose de ombro", “devendo a autora submeter-se
a cirurgia corretiva e retornar ao trabalho" (Id 63541664, fls. 47/53).
Estabeleceu o início da incapacidade em 04/03/2016, data do laudo da eletroneuromiografia.
(resposta ao quesito nº 6, formulado pelo INSS) e sugere reavaliação médica em seis meses a
partir da data da perícia médica. Vide Id63541645, fl. 16.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria
por invalidez é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, na esteira
dos seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento."(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42
A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."(TRF3, AC
00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-
DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de
Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos,
considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que
se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da
incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos
do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a
incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos
previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-
doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não
providas."(TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia
Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado em 04/03/2016, data da realização do exame de
eletroneuromiografia efixada pelo perito como início da incapacidade.
Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o
disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.
13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência da Medida
Provisória n. 767,de 06/01/2017.
Nesse passo, não obstante a incidência dos citados dispositivos legais, registre-se que o perito
atrelou a recuperação da capacidade laborativa à realização de cirurgia, estimando prazo de seis
meses para nova reavaliação.
Consequentemente, a ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do
procedimento cirúrgico, por um lado, e a facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte
final do art. 101 da Lei n. 8.213/91, por outro, obstam a fixação de termo final para o auxílio-
doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração do quadro de saúde daautora,
mediante revisão administrativa.
Passo ao exame dos consectários legais.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Destarte, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção
monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada
pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirá correção monetária em conformidade com os
critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do
Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.
Diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo
Civil atual, considerando a devida majoração da verba honorária, seu percentual passa a ser
fixado em 12% sobre a base cálculo considerada pelo Juízo a quo.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser
integralmente abatidos do débito.
No que pertine ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à
legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, não conheçoda remessa oficial e DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀS
APELAÇÕES, para fixar o termo inicial do auxílio-doença em 04/03/2016, correção monetária e
os honorários advocatícios na forma delineada, explicitando a duração da aludida benesse, nos
termos da fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. TERMO INICIAL. DURAÇÃO. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
- Considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem
como o valor da benesse, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários
mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de
Processo Civil atual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral total e temporária e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a a data de início da incapacidade, fixada pelo
peritoem 04/03/2016.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia, estimando prazo de 6 meses para reavaliação.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas
no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS e da autora parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento às apelações, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
