PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. NOVA PERÍCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, assim como dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por BENEDITO APARECIDO SENSIARELLI e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento de auxílio-doença ao demandante, desde 11/01/2017, data apontada pelo Juízo a quo como sendo da juntada do laudo pericial aos autos, discriminando os consectários. Condenou o réu em despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I do NCPC e da Súmula 111 do e. STJ.

O autor aduz, preambularmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao fundamentar-se em laudo que não analisou a doença cardiológica que o acomete, motivo pelo qual pleiteia o retorno dos autos à Vara de origem para realização de nova perícia por cardiologista. No mérito, pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, desde a cessação administrativa do benefício em 22/06/2016 (fl. 49), bem como pelo encaminhamento do ora apelante a programa de reabilitação profissional. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência com esteio no art. 300 do NCPC. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 205/240v).

O INSS, de seu turno, apresenta proposta de acordo, comprometendo-se ao pagamento do valor devido com incidência de juros de mora e correção monetária nos termos da Lei n. 11.960/2009. No mérito, expõe os argumentos embasadores do cálculo dos consectários nos moldes sugeridos. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 254/261).

A parte autora apresentou suas contrarrazões, discordando da proposta de acordo (fls. 269/304).

É o relatório.

Afigura-se incorreta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, ainda que se considerem somente as datas do termo inicial do benefício (11/01/2017) e da prolação da sentença (17/03/2017), verifica-se que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos por ambas as partes em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa.

O laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para apreciação da alegada incapacidade, tendo o expert procedido a exame físico e à análise da documentação médica apresentada para fundamentar sua conclusão.

De fato, a leitura da petição inicial revela que o promovente afirma ser portador de gonartrose primária bilateral, artrose pós-traumática de outras articulações, hipertensão e cardiopatia (fl. 06), apresentando, em seguida, documentos médicos comprobatórios somente das patologias de cunho ortopédico, sem evidências quanto à presença de doença cardiológica.

No momento da realização da perícia, o auxiliar do juízo, analisando os documentos médicos juntados e a avaliação física efetuada, concluiu que o demandante é portador de tendinite, artrose, lesão do menisco medial e lesão do ligamento cruzado anterior nos joelhos, enfermidades que o incapacitam para o trabalho de maneira parcial e permanente. Ressalte-se que, durante o exame pericial, o autor relata hipertensão arterial, mas o histórico patológico alude a artrose nos joelhos, amplamente examinado pelo perito judicial.

Ademais, do exame das perícias administrativas juntadas a fls. 49/51 colhe-se que as queixas do requerente referem-se ao problema nos joelhos, tanto assim que a doença indicada em todas elas para aferição da incapacidade é a cadastrada no CID M17, isto é, gonartrose (artrose do joelho). Assinale-se que a hipertensão arterial foi referida pelo demandante apenas na perícia realizada em 22/06/2016, tendo sido apresentados, também naquela oportunidade, exames e atestados médicos relativos a problemas ortopédicos.

Desse modo, do quanto descrito no laudo pericial e nos documentos médicos acostados aos autos, verifica-se a inexistência de elementos que indiquem a necessidade de exame por cardiologista, mormente se considerarmos que, da análise da documentação que instrui o feito (fls. 53/69 e 243/252), não exsurge o caráter incapacitante da hipertensão arterial referida de modo secundário no exame administrativo de fl. 51 e na perícia judicial.

Ora, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Como sabido, os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da parte autora, pode ela postular administrativamente a concessão de novo benefício.

Por fim, compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (NCPC, art. 370), sendo desnecessária, in casu, a complementação da perícia ou a realização de nova prova técnica com cardiologista.

No mais, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/07/2016 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 22/06/2016 (fl. 49).

O INSS foi citado em 15/08/2016 (fl. 98).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, datado de 22/12/2016, considerou o autor, nascido em 11/11/1967, motorista e que estudou até o quinto ano do ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitado para atividades que requeiram esforço físico, permanência na posição ortostática por longos períodos, subida e descida em degraus, por ser portador de tendinite, artrose, lesão do menisco medial e lesão do ligamento cruzado anterior nos joelhos, que o impedem de exercer seu ofício habitual. Constatou-se, ainda, haver possibilidade de reabilitação do autor para outra atividade profissional (fls. 161/166).

O perito afirmou não ser possível determinar o início das doenças, nem da incapacidade, conforme respostas aos quesitos autorais n. 17 e 18 (fl. 165).

A remarcar o quadro de inaptidão apontada, de se destacar o atestado médico que acompanha a exordial, o qual certificou, em junho de 2016, a incapacidade posteriormente constatada no exame realizado em juízo, ao declarar o autor inapto para o labor, por conta de artrose nos joelhos (fls. 55/56).

Desse modo, correta a concessão de auxílio-doença ao promovente, na medida em que o laudo atesta sua inaptidão parcial para o trabalho, bem como a possibilidade de ser reabilitado para outra atividade laborativa. Ademais, não houve impugnação do ente autárquico, em suas razões recursais, quanto ao preenchimento dos requisitos da carência e da qualidade de segurado.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação da benesse anterior em 22/06/2016 (auxílio-doença n. 6138225523 - fls. 47 e 49), uma vez que os males incapacitantes acometem o proponente desde então (segundo os documentos médicos carreados aos autos, desde junho de 2016).

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, verifica-se que a perícia produzida nestes autos não foi realizada na vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, e, diante da constatação de incapacidade parcial e permanente, reconheceu a possibilidade de reabilitação para outra atividade que respeite as limitações apontadas no laudo.

Assim, o auxílio-doença deve ser mantido enquanto não finalizado o procedimento de reabilitação a cargo do INSS, nos termos do art. 62, da Lei n. 8.213/91.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, em atenção a expresso requerimento da autoria, e considerando tratar-se de verba de caráter alimentar, consociada ao estado de saúde do promovente, concedo, nos termos dos artigos 300, caput, e 536 do NCPC, a tutela de urgência requerida, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL; REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data seguinte à cessação do benefício anterior em 22/06/2016, devendo o benefício ser mantido enquanto não finalizado o procedimento de reabilitação a cargo da autarquia, concedendo, outrossim, a tutela de urgência requerida pela demandante; e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.