Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5074895-65.2018.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado LEILA PAIVA MORRISON
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
04/06/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/06/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991.
INCAPACIDADE. PREEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial,
nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
- O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, ficar
temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade total e temporária para o trabalho e preenchidos
os demais requisitos, deve ser mantida a concessão de auxílio-doença.
- Da documentação médica juntada aos autos, pode-se concluir que no momento de seu
reingresso no Sistema de Seguridade, em 1º/05/2016, o autor não tinha conhecimento de ser
portador de neoplasia maligna, nem se apresentava quadro de incapacidade, razão pela qual
resta afastada a alegação de doença preexiste e, portanto, ausência de qualidade de segurado.
- Com efeito, embora desperte atenção o curto espaço de tempo transcorrido entre a refiliação do
requerente e a descoberta da doença, a incapacidade laborativa decorreu de agravamento de seu
quadro clínico - tratando-se, aqui, de câncer gástrico agressivo e de estadiamento avançado,
porquanto apresenta “invasão perineural, depósitos tumorais e metástase em 3 de 23 linfonodos -
bem assim das próprias "sequelas graves secundárias ao tratamento combinado (quimioterapia
associada a radioterapia)".
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Remessa oficial não conhecida e apelo autárquico não provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5074895-65.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROMARIO LIMA DE ARAUJO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA CAVALLI ARAUJO TRONCON - SP322332-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5074895-65.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROMARIO LIMA DE ARAUJO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA CAVALLI ARAUJO TRONCON - SP322332-N
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame
necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a
Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, a partir da data do
requerimento administrativo, ou seja, em 17/08/2016. Ademais, foram discriminados os
consectários, além de arbitrados honorários advocatícios em 10% (dez por cento), incidentes
sobre as parcelas vencidas até a sentença. Mantidos os efeitos da tutela deferida.
Em razões recursais, o INSS requer a reforma da sentença, porquanto não preenchidos os
requisitos qualidade de segurado e carência. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei n.
11.690/2009, quanto à correção monetária.
A parte apelada apresentou suas contrarrazões.
É o relatório. Decido.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5074895-65.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROMARIO LIMA DE ARAUJO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA CAVALLI ARAUJO TRONCON - SP322332-N
V O T O
Inicialmente, afigura-se incorreta a submissão da sentença ao reexame necessário.
De fato, o art. 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de
março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a
condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000
(mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de
direito público.
No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício (17/08/2016) e da prolação
da sentença, na qual foi mantida a tutela antecipada anteriormente deferida, em 05/03/2018 (Id.
8492498, p.1/5). Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação
do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.
Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à
análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de
admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez, ou a incapacidade temporária
- auxílio-doença, observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 –
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/09/2016 (Id. 8492391, p.1), visando à concessão de
auxílio-doença, subsidiariamente, aposentadoria por invalidez.
Realizada a perícia médica em 11/11/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em
21/06/1962, militar aposentado, autônomo e com ensino médio completo, total e temporariamente
incapaz para o trabalho, por ser portador de “neoplasia maligna do cólon”.
O perito afirmou não ser possível definir a data de início da doença, atestando que a
incapacidade teve início com os sintomas e diagnóstico da doença.
Nota-se do prontuário juntado aos auto (Id. 8492482, p.1) que, em 21/06/2016, o autor
apresentou um quadro de “dor em flanco direito” e em 02/08/2016 foi submetido a colonoscopia,
com cirurgia realizada em 03/08/2016 (Id. 8492406, p.1).
Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculo empregatício no
período ininterrupto de 03/10/1983a 12/2010, bem como verteu contribuições ao Regime Geral da
Previdência, na qualidade de segurado individual, no período de 1º/05/2016 a 28/02/2017.
Dessa forma, diante da documentação médica juntada aos autos, pode-se concluir que no
momento de seu reingresso no Sistema de Seguridade, em 1º/05/2016, o autor não tinha
conhecimento de ser portador de neoplasia maligna, nem se apresentava quadro de
incapacidade, razão pela qual resta afastada a alegação de doença preexistente e, portanto,
ausência de qualidade de segurado.
Com efeito, embora desperte atenção o curto espaço de tempo transcorrido entre a refiliação do
requerente e a descoberta da doença, a incapacidade laborativa decorreu de agravamento de seu
quadro clínico - tratando-se, aqui, de câncer gástrico agressivo e de estadiamento avançado,
porquanto apresenta “invasão perineural, depósitos tumorais e metástase em 3 de 23 linfonodos -
bem assim das próprias "sequelas graves secundárias ao tratamento combinado (quimioterapia
associada a radioterapia)".
Ademais, é importante destacar que a patologia que acomete o autor, neoplasia maligna, implica
dispensa de cumprimento de carência, tanto à luz do preceituado pelos arts. 26, II c/c 151 da Lei
n. 8.213/91, como ao lume da Portaria Interministerial MPAS nº 2.998/2001.
Sobre o assunto, pontifica abalizada doutrina:
"Em matéria de doenças preexistentes, a jurisprudência dominante está firmada no sentido de
que a contingência só se configura com a existência da incapacidade total de permanente, e não
com a existência da doença"
(SANTOS, Marisa Ferreira dos; "Direito Previdenciário Esquematizado", 2ª edição, Ed. Saraiva,
2012).
A jurisprudência da Terceira Seção não discrepa:
AR 00112549120134030000, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI,
TRF3, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 08/03/2016:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTOS
NOVOS SUFICIENTES PARA ALTERAR DECISÃO RESCINDENDA. DESCONSTITUIÇÃO DO
JULGADO NOS TERMOS DO INCISO VII DO ART. 485 DO CPC. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
ORIGINÁRIO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.
(...)
XVIII - Não há que se falar em preexistência das enfermidades incapacitantes à refiliação da parte
autora ao RGPS, tendo em vista que o conjunto probatório revela que a incapacidade decorre do
agravamento das doenças após o reingresso, impedindo o exercício de atividade laborativa,
aplicando-se, ao caso, a parte final do §2º, do artigo 42 da Lei nº 8.213/91.
(...)
XXV - Embargos de declaração parcialmente providos".(g.n.).
Passo à análise da correção monetária.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos à correção
monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada
pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirá correção monetária em conformidade com os
critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do
Ministro Luiz Fux.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação
federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
DO INSS, explicitando os critérios de incidência de correção monetária.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA: Com a devida vênia, divirjo da
eminente relatora.
Discute-se no presente caso a presença de incapacidade para o trabalho da parte autora.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao
segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o
trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho.
São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
Muito bem:
No caso dos autos
Após a perda da qualidade de segurado (em 16/2/2015), o autor efetuou apenas três
recolhimentos, pertinentes às competências de 5/2016, 6/2016 e 7/2016, antes de apresentar o
requerimento administrativo em 17/8/2016.
Embora a neoplasia maligna de cólon dispense o cumprimento da carência, os demais elementos
de prova dos autos demonstram que o autor já era portador da doença quando retornou ao
sistema previdenciário, tanto que em 3/8/2016 ele já foi internado para cirurgia.
O perito, em resposta ao quesito do juízo formulado acerca da DII (item h do laudo), afirmou:
"Não é possível afirmar a data de início da doença e diagnóstico. O atestado médico de fl. 23,
informando diagnóstico em 02/08/2016, e cirurgia de hemicolectornia no dia 03/08/2016 não está
de acordo com a literatura médica espedalizada. A literatura preconiza colonoscopia antes da
cirurgia para estadiamento prévio de tumor, portanto, há indicação de ter sido colonoscopia
anterior ao informado, onde houve diagnóstico parcial de tumor maligno."
Correta, pois, a perícia administrativa que apontou a DII anterior ao retorno
Assim, forçoso é constatar que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º,
primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de doença preexistente à refiliação.
Inviável, portanto, a concessão do benefício por incapacidade em tais circunstâncias.
Ante o exposto, voto para dar provimento à apelação, a fim de julgar improcedente o pedido.
Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados
em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC.
Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser
beneficiária da justiça gratuita.
É o voto.
DALDICE SANTANA
Desembargadora Federal
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496,
§ 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991.
INCAPACIDADE. PREEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial,
nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
- O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, ficar
temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade total e temporária para o trabalho e preenchidos
os demais requisitos, deve ser mantida a concessão de auxílio-doença.
- Da documentação médica juntada aos autos, pode-se concluir que no momento de seu
reingresso no Sistema de Seguridade, em 1º/05/2016, o autor não tinha conhecimento de ser
portador de neoplasia maligna, nem se apresentava quadro de incapacidade, razão pela qual
resta afastada a alegação de doença preexiste e, portanto, ausência de qualidade de segurado.
- Com efeito, embora desperte atenção o curto espaço de tempo transcorrido entre a refiliação do
requerente e a descoberta da doença, a incapacidade laborativa decorreu de agravamento de seu
quadro clínico - tratando-se, aqui, de câncer gástrico agressivo e de estadiamento avançado,
porquanto apresenta “invasão perineural, depósitos tumorais e metástase em 3 de 23 linfonodos -
bem assim das próprias "sequelas graves secundárias ao tratamento combinado (quimioterapia
associada a radioterapia)".
- Remessa oficial não conhecida e apelo autárquico não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e, por maioria, negar provimento à
apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador
Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Batista Gonçalves (4º voto). Vencida a
Desembargadora Federal Daldice Santana, que dava provimento à apelação. Julgamento nos
termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA