PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer, em parte, da apelação do INSS e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à autora, desde o dia seguinte à cessação do benefício que recebia (13/10/2016 - fl. 110), discriminando os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória. Outrossim, isentou o réu das custas e despesas processuais e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o montante devido até a data da sentença, observada a Súmula n. 111 do STJ.

Pretende o INSS, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela, tendo em vista a irreversibilidade da concessão. Requer a reforma da sentença ao argumento de que a incapacidade da autora seria preexistente ao seu reingresso na Previdência. Subsidiariamente, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial ou da citação, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros e à correção monetária, a fixação do percentual relativo à verba honorária em 10%, o reconhecimento da ocorrência da prescrição quinquenal e isenção do pagamento de custas processuais e despesas processuais. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 462/471).

Com contrarrazões (fls. 474/476), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, tomadas as datas do termo inicial do benefício (13/10/2016) e da prolação da sentença (16/11/2017), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 25/10/2016 (fl. 01) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez.

Com relação à qualidade de segurada, observa-se do CNIS da autora, bem como das cópias da CTPS, o seguinte: a) realizou recolhimentos como empregada doméstica entre 01/08/1985 e 30/06/1995; b) há vínculos empregatícios urbanos, também como doméstica/auxiliar de limpeza, de 01/09/1989 a 30/05/1990, 01/06/1990 a 07/08/1990, 01/06/1995 a 30/06/1995, 06/2006, 01/08/2006 a 12/12/2006 e de 02/01/2007 a 02/03/2007; c) recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/04/2007 a 31/10/2007 e de 01/10/2016 a 31/08/2018; d) esteve em gozo de auxílio-doença entre 23/10/2007 a 12/10/2016 (NB 570.822.872-1, conforme "relação de créditos" de fls. 113/115).

Consigno que, após procedimento administrativo e apresentada a defesa pela parte autora, foi cessado o auxílio-doença que recebia, sob a alegação de preexistência da moléstia ao reingresso na Previdência (fls. 195/376).

Realizada a perícia médica em 28/04/2017, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 15/02/1957, doméstica, parcial e permanentemente incapacitada para sua função habitual, por ser portadora de esquizofrenia (F20), episódios depressivos (F32), transtorno depressivo recorrente (F33), asma predominantemente alérgica (J45.0), dermatite atópica (L20 e L 20.9), dermatite de contato não especificada (L 25.9), outros transtornos transitórios da função de tireóide não classificada em outra parte (P 72.2) e contato com exposição à tuberculose (Z 20.1)(fls. 400/418).

O perito fixou "o início dos sintomas" em 01/08/2003 (conforme prontuário médico anexo ao processo, houve atendimento médico nesta data, fl. 227) e o início da incapacidade em 23/10/2007, "quando apresentou grande exacerbação do acometimento e, para melhora clínica e realização do tratamento adequado necessitou afastamento de suas funções laborais".

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Por conseguinte, descabe falar-se em invalidez preexistente, na medida em que o perito judicial fixou o início da incapacidade da autora em 23/10/2007, data coincidente com o início do auxílio-doença concedido administrativamente (NB 570.822.872-1), quando a mesma detinha a qualidade de segurada.

E a despeito da constatação do grave estado de saúde, correta a concessão do auxílio-doença, tendo em vista a ausência de insurgência recursal da requerente.

O termo inicial do auxílio-doença concedido foi corretamente fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 13/10/2016 (fl. 110), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto às custas e despesas processuais, não conheço do apelo autárquico nessa porção, à míngua de condenação nesse sentido.

Também deixo de conhecer da insurgência do INSS quanto aos honorários advocatícios, uma vez que já fixados em consonância com a Súmula 111 do STJ.

Fixada a procedência da postulação, cumpre, apenas, assentar que, considerado o termo inicial do benefício (13/10/2016) e o ajuizamento da ação (25/10/2016), não há, in casu, prescrição a ser contabilizada.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, CONHEÇO, EM PARTE, DO APELO DO INSS E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, observando-se o disposto no art. 101, da Lei n. 8.213/91, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.