PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e ao recurso adesivo autoral, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento de auxílio-doença ao autor, desde o indevido cancelamento do benefício, em 30/06/2014, revogável apenas mediante determinação judicial, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 3.000,00, em caso de descumprimento. Outrossim, condenou a autarquia ao pagamento das despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença, foram discriminando os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória.

Requer o INSS a reforma da sentença, que impede a cessação administrativa do benefício sem determinação judicial, aplicando-se o art. 60, §§ 8º e 9º, da lei nº 8213/91, sendo de rigor a fixação de data de cessação do auxílio-doença. Sustenta, ainda, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária (fls. 267/284).

Recorre adesivamente o demandante, pugnando pela concessão de aposentadoria por invalidez, tendo em vista sua total e permanente incapacidade laborativa, segundo o conjunto probatório dos autos, associada ao exercício habitual de atividades braçais, que inviabilizam sua reinserção no mercado de trabalho. Requer a manutenção da antecipação da tutela e, caso não acatado o pedido principal, seja promovido o ingresso do autor no programa de qualificação profissional mantido pelo INSS. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 319/328).

Com contrarrazões do autor (fls. 317/318) e sem contrarrazões do INSS (fl. 335), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (30/06/2014) e da prolação da sentença (05/05/2017), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 3.984,20, conforme consulta ao Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 29/08/2014 (fl. 01) visando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença (NB 605.638.380-0), desde a cessação do benefício, em 30/06/2014 (fls. 37/38).

Realizada a perícia médica em 21/03/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 15/11/1974, operador multifuncional e que concluiu o ensino médio, parcial e permanente incapacitado para sua função habitual, por ser portador de tendinopatia crônica em ombro direito com lesão do manguito rotador e alterações degenerativas em coluna cervical e lombar (fls. 183/197).

O perito estabeleceu a data de início da doença em 14/11/2008, e afirmou ter a incapacidade surgido em 29/04/2010 (data da solicitação de prorrogação do auxílio-doença, fl. 31).

Destacou que o quadro atual o "impede de realizar sua atividade de labor habitual, porém o mesmo apresenta condições de ser reabilitado para exercer outra função que não acarrete agravamento de seu quadro clínico atual; porém deve realizar acompanhamento médico com especialista por 6 meses" Acrescentou que "o autor apresenta limitação funcional em ombro direito para exercer atividades com os membros superiores e em coluna lombar e cervical para carregar pesos ou ficar em posturas viciosas" (respostas ao quesito nº 2 e 7 do INSS, fls. 193 e 195).

Assim, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida, estando correta, portanto, a concessão de auxílio-doença, uma vez que o laudo não afasta a possibilidade de reabilitação após melhora do quadro de saúde, e tendo em vista a ausência de impugnação, pelo ente autárquico, quanto ao preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência.

Quanto à duração do auxílio-doença, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991. Ademais, o conjunto probatório dos autos revela a necessidade de reabilitação do demandante para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não restabelecida a capacidade laboral da demandante ou concluído o procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios. Afasta-se, portanto, a condição fixada pelo Juízo a quo, segundo a qual o benefício somente poderia ser encerrado após pronunciamento judicial, bem como a multa imposta.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS para afastar a necessidade de decisão judicial para a cessação do auxílio-doença e, consequentemente, a imposição de multa por descumprimento e fixo os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária; DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, para determinar a manutenção da benesse durante o período de tratamento preconizado pelo laudo pericial, até o final do processo de reabilitação, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.