PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. TEMPESTIVIDADE DO APELO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a preliminar arguida em contrarrazões e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. O Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias acompanhou a Relatora ressalvando entendimento pessoal.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade. A primeira sentença prolatada nestes autos (fls. 333/336) foi anulada por esta Corte e determinada a reabertura da instrução processual para realização de nova perícia (fls. 366/367). Baixados os autos à Vara de origem e concluída a instrução, sobreveio nova sentença, submetida ao reexame, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a Autarquia Previdenciária ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data de sua cessação (20/01/2013 - NB 600.104.993-2), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data em que concedida a tutela antecipada (28/05/2014 - fl. 335/336), discriminando os consectários, postergada a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação da sentença, por força do acolhimento dos embargos declaratórios opostos pela parte autora (fls. 440/443, 453/458 e 463/464).

Apela o INSS, alegando que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção das benesses. Subsidiariamente, postula a fixação da DIB em 15/05/2015, o desconto do período em que houve recolhimento previdenciário e a revisão dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 467/473v).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões, requerendo, preliminarmente, o não conhecimento do apelo, por intempestivo (fls. 478/490).

É o relatório.

Inicialmente, não se afigura correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas dos termos iniciais dos benefícios (20/01/2013 e 28/05/2014) e da prolação da sentença (05/06/2016), bem como os valores das benesses [RMI's calculadas em R$ 3.003,91 (auxílio-doença) e R$ 3.510,31 (aposentadoria por invalidez) - fls. 449/450], verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

De fato, o apelo do INSS é tempestivo, uma vez que, de acordo com os elementos dos autos, após a disponibilização da sentença no DJE em 04/08/2016 (fl. 447), a parte autora opôs embargos de declaração em 08/09/2016 (fl. 453/458), fato que, consoante artigo 1026 do NCPC, interrompe o prazo para a interposição de recurso.

Após o acolhimento dos embargos, foi aberta vista ao INSS em 05/12/2016 (fl. 466), ficando os prazos suspensos entre 20/12/2016 e 20/01/2017, por força do art. 220 do NCPC. Com isso, considerando que a apelação foi interposta em 23/01/2017, o recurso é tempestivo, até porque, além das autarquias terem prazo em dobro, o artigo 219 do diploma processual determina que na contagem dos prazos computar-se-ão os dias úteis.

Desse modo, ainda que se considerasse como termo inicial do prazo recursal a data do recebimento do ofício de intimação da sentença (11/07/2016, consoante certificado a fl. 446), o apelo autárquico estaria tempestivo, nos termos acima expostos.

Portanto, admitido o apelo e rejeitada a preliminar arguida em contrarrazões, passo à análise do mérito.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10/05/2013 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 20/01/2013 (fl. 308).

Realizada a primeira perícia em 27/01/2014, o laudo considerou o periciando, que se qualificou como vendedor externo, nascido em 08/07/1955, sem indicação do grau de escolaridade, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "hérnia de disco, discopatia degenerativa, espondilose e artrose iminente do quadril", destacando, em diversos momentos, que o autor informou estar realizando suas atividades laborativas e afirmando, a fl. 316, que o "periciando encontra-se capaz de desenvolver suas atividades laborais habituais". O perito afirmou, ainda, que, além das moléstias acima, o autor sofreu infarto do miocárdio (fls. 313/323).

O expert judicial afirmou não ser possível fixar a DII (fl. 318). Entretanto, o atestado médico de fl. 197, emitido em 21/11/2012, e o exame de ressonância magnética datado de 08/11/2012 (fl. 198), indicam a existência de moléstia incapacitante em novembro/2012.

Como destacado no relatório, a primeira sentença proferida nos autos em 28/05/2014 - a qual, amparada no mencionado laudo, julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o auxílio-doença, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde sua data de prolação, antecipando os efeitos da tutela (fls. 333/336) -, foi anulada por esta Corte ante a falta de clareza quanto ao grau de incapacidade do demandante, tendo sido determinada a elaboração de nova perícia, com manutenção da tutela antecipada concedida ante o preenchimento dos requisitos necessários (fls. 366/367).

Com o retorno dos autos à vara de origem, o perito foi intimado a complementar o laudo (fls. 370/370v), tendo o autor apresentado, em 12/05/2015, documentos relativos ao problema cardíaco (fls. 374/401).

Realizada nova prova técnica em 15/05/2015, o "expert" apresentou laudo complementar, ressaltando a inexistência de incapacidade na data da primeira perícia (27/01/2014) e a total e permanente incapacidade em 15/05/2015 (fls. 403/404).

Convertido o julgamento em diligência, o magistrado "a quo" determinou nova complementação da perícia (fls. 423/423v), a qual foi efetivada em 11/12/2015 (fls. 430/431), ocasião em que o perito judicial assim dispôs (fl. 431):

Em suma, o que se extrai do até aqui exposto é que a parte autora estaria parcial e permanentemente incapacitada em razão dos problemas ortopédicos e total e permanentemente incapacitada em razão dos problemas cardíacos.

Ora, conjugando-se as moléstias da coluna e cardíacas de que padece o autor, bem como o agravamento do problema cardíaco (decorrente de novo infarto sofrido em abril/2015 - fl. 377), associados à sua idade avançada e as atuais condições do mercado de trabalho, verifica-se que a incapacidade laborativa é total e permanente, estando o demandante impossibilitado de exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vários vínculos empregatícios entre 19/10/1976 e 01/09/2005 e de 20/03/2012 a 06/05/2014; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 03/10/2005 a 31/03/2010; (c) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/03/2012 e 29/02/2012; 06/05/2014; (d) recebimento de auxílio-doença no período de 20/12/2012 a 20/01/2013 (fls. 337v e 338), o qual foi restabelecido até 27/05/2014 e posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, com DIB em 28/05/2014 (data da antecipação da tutela concedida em primeiro grau no bojo da sentença de fls. 333/336, que julgou parcialmente procedente o pedido), por força da sentença prolatada nesta ação.

Desse modo, não merece reparos o restabelecimento do auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez determinada na sentença ora impugnada, devendo ser mantidos, de igual modo, os termos iniciais dos mencionados benefícios (20/01/2013, para o auxílio-doença, e 28/05/2014, para a aposentadoria), uma vez que o conjunto probatório dos autos demonstra a inaptidão laboral do autor nestes momentos. No que se refere ao termo inicial da aposentadoria por invalidez (isto é, 28/05/2014, data da antecipação da tutela no bojo da sentença de fls. 333/336, a qual julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu a tutela antecipada), cumpre destacar que a incapacidade total e permanente para o trabalho, constatada a fls. 333/336, restou evidenciada pelo conjunto probatório dos autos, inclusive mediante as complementações da prova técnica realizadas após a anulação daquele decisum.

Anote-se, outrossim, que tal conclusão não contraria a sentença de improcedência transitada em julgado no processo n. 2007.61.16.001602-9 (fls. 208/231), cuja perícia, realizada em 29/10/2009, concluiu pela ausência de incapacidade (fls. 232/240).

Isso porque os elementos dos presentes autos evidenciam o agravamento das moléstias em discussão, valendo destacar que a presente ação foi ajuizada em 10/05/2013, isto é, quase quatro anos após a realização da prova técnica naquele processo.

Por fim, registre-se que o fato de a parte autora ter continuado a trabalhar após data de início da incapacidade fixada na sentença não afasta sua inaptidão, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária, sendo indevido o pretendido desconto.

De fato, em consulta ao Hiscreweb, verifica-se que não houve recebimento de benefício por incapacidade concomitantemente ao recolhimento de contribuição como empregado, haja vista que a aposentadoria por invalidez implantada por força da antecipação de tutela concedida nos autos começou a ser paga apenas em 01/08/2014, isto é, após o término do último vínculo trabalhista anotado no CNIS (de 20/03/2012 a 06/05/2014).

Sobre a impossibilidade de desconto de período laborado, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a preliminar arguida em contrarrazões e dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar a correção monetária e os juros de mora nos moldes explicitados, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.