PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo autoral, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por MARILEIDE GOMES DE ARAÚJO e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária ao restabelecimento, em favor da parte autora, do benefício de auxílio-doença (NB 603.835.887-4), desde sua cessação administrativa em 02/05/2015 (fl. 38), discriminados os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória. Condenou o vencido ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em seu recurso, postula a demandante a concessão de aposentadoria por invalidez, aduzindo sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Requer, outrossim, a majoração dos honorários advocatícios a cargo do apelado, em sede recursal, nos moldes disciplinados no art. 85, parágrafos 1º, 2º e 11 do novo diploma processual civil. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 216/231).

O INSS, de seu turno, sustenta que a conclusão da perícia autárquica no sentido da ausência de inaptidão laborativa, enquanto ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, devendo, assim, prevalecer sobre o laudo técnico judicial. Eventualmente, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos; a aplicação da Lei n. 11.960/2009 ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária; a fixação de termo final para o benefício ora deferido; a imposição de honorários sucumbenciais à parte autora, já que pleiteou a outorga de aposentadoria por invalidez, mas obteve a concessão de auxílio-doença, ou, caso assim não se entender, a redução da verba honorária; o reconhecimento da prescrição quinquenal de que trata o art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/1991 e o art. 1º do Decreto nº 20.932/1932 (fls. 232/240).

Com contrarrazões de ambas as partes (fls. 246/267 e 270/273), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Afigura-se incorreta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do NCPC, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando a data do termo inicial do benefício (02/05/2015) e da prolação da sentença (23/08/2016), bem como o valor da benesse (R$ 991,86, conforme o sistema Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos pelas partes, em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 11/02/2016 (fl. 01) visando ao restabelecimento de auxílio-doença (NB 603.835.887-4), desde a cessação administrativa em 02/05/2015 (fl. 38), bem como sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 30/03/2016 (fl. 117), o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 14/10/1974, faxineira e com ensino fundamental incompleto, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de neoplasia maligna de mama esquerda, patologia que a impede, atualmente, de exercer sua atividade habitual, devido às "limitações motoras, paresia (paralisia parcial ou temporária), parestesia (sensação de formigamento ou de ardência na pele) e diminuição do tônus muscular na região afetada (mama e membro superior esquerdos)". Diante do quadro analisado, sugeriu-se nova avaliação no prazo de 12 meses, após a estabilização da moléstia pela terapêutica recomendada, momento em que caberá, inclusive, a reabilitação profissional da demandante (fls. 158/163).

O perito estimou o início da doença em 05/08/2013, data da realização do exame de ultrassonografia de mamas apresentado por ocasião da perícia (fl. 175). Com relação à incapacidade, definiu seu marco inicial em 12/03/2014, com base em atestado médico acostado ao laudo, informando a internação da promovente, nesta data, para tratamento cirúrgico da moléstia ora constatada (fl. 167).

Desse modo, a despeito da presunção de legitimidade do ato administrativo que implicou a cessação do benefício, após a perícia autárquica concluir pela ausência de incapacidade laboral, não há como presumir a ocorrência de erronia por parte da perícia médica judicial - que deve prevalecer, porquanto produzida sob o crivo do contraditório, por profissional equidistante das partes -, ao atestar a presença de inaptidão total e temporária para o trabalho, como já mencionado.

Tal assertiva se justifica porque o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, tais como, descrição da patologia diagnosticada, seus sintomas e época de seu surgimento e do início da invalidez, tendo o expert procedido a exame físico na pericianda, bem como à análise de exames complementares, para fundamentar sua conclusão.

Portanto, não apresentada incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez é indevida. De outro lado, resta correta a concessão de auxílio-doença, na medida em que o laudo atesta a existência de inaptidão temporária, bem como a possibilidade de estabilização do quadro patológico mediante terapêutica adequada (fl. 162). Considere-se, ainda, que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência não foi objeto de impugnação pelo ente autárquico.

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à sua cessação administrativa, ocorrida em 02/05/2015 (fl. 38), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade estava presente desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Assinale-se que não se verifica, no caso dos autos, hipótese de fixação de prazo de duração do benefício concedido sem aferição pelo INSS da permanência ou não da incapacidade do segurado.

Isso porque, da instrução do feito, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, observando-se que a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Dessa forma, considerando que na prova técnica, realizada em 30/03/2016, o perito judicial estimou expressamente em 12 meses o prazo para reavaliação da parte autora (fl. 89), ainda vislumbrando eventual reabilitação, tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda só poderá ser cessado após a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Outrossim, considerando a DIB fixada e tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 11/02/2016, não há que se falar em prescrição quinquenal.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

No que diz respeito à verba honorária, considerando que a parte autora solicitara o restabelecimento de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez e logrou êxito quanto ao primeiro benefício previdenciário - afastada a indevida cessação -, imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO AUTORAL; NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar os juros de mora e os honorários advocatícios nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.