PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE DE AGIR CONFIRMADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE REALIZAÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por SANDRA APARECIDA DE LIMA DOS SANTOS em face da r. sentença que julgou extinto o processo sem análise de mérito quanto à concessão de auxílio-doença, ao fundamento de falta de interesse de agir, e improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados à ordem de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Requer a apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, por não haver sido deferido o pedido de realização de nova perícia. No mérito, alega a parte autora que preenche os requisitos necessários ao percebimento dos aludidos benefícios. Outrossim, pleiteia a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 133/137).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões (fl. 195).

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Inicialmente, deve ser afastada a extinção do processo sem julgamento de mérito quanto ao benefício de auxílio-doença.

A presente ação foi ajuizada visando à concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e, embora a parte autora estivesse recebendo aquele na data do ajuizamento da ação (NB nº 601.548.933-6), o fato é que mencionado benefício foi cessado em 01/04/2016, antes, portanto, da prolação da sentença, ocorrida em 18/08/2017. Trata-se, assim, de fato superveniente a ser considerado pelo juízo a quo, nos termos do art. 493 do diploma processual.

Assim, prematura a extinção do feito sem análise de mérito quanto ao pleito de concessão da referida benesse.

Firmado o interesse de agir, passo à análise do caso concreto, em que se discute o direito da parte autora a benefícios por incapacidade, consignando que o juízo a quo adentrou na análise do mérito da causa, ainda que ao apreciar o pleito de aposentadoria por invalidez.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, necessário analisar o pleito preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, o qual não merece acolhida.

Sustenta em seu recurso que "impossibilitada de realizar a prova pericial complementar (reavaliação) a apelante teve cerceada sua defesa, com violação do princípio do contraditório (Constituição da República, art. 5º, LV), tornando nula a sentença que julgou a ação improcedente".

Como é sabido, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia, uma vez que compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (NCPC, art. 370).

Passo à análise do mérito.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 08/06/2015 (fl. 02), visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 23/08/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 21/07/1964, comerciante, com o primeiro grau incompleto, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de nevralgia do nervo trigêmeo e depressão. Determinou o expert o afastamento da demandante por um período de seis meses a partir da data da perícia médica judicial "para ser submetida ao tratamento proposto pelo médico assistente e reexaminada pela perícia médica do INSS" (fls. 123/133).

No que se refere ao termo inicial da incapacidade, o perito fixou-o em 17/03/2016, com base em relatório médico carreado à exordial (fl. 117).

Não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

A DIB deve ser determinada na data da cessação administrativa do benefício (01/04/2016).

Considerando que houve nova concessão administrativa (NB nº 618.043.180-2), em 24/03/2017, deve esta ser fixada como DCB do benefício em tela.

Por fim, registre-se que a concessão administrativa de auxílio-doença em 24/03/2017, cessado em 09/09/2017, está fora dos limites da presente demanda, podendo esta cessação, eventualmente, ser impugnada pela demandante nas vias próprias. Ademais, cabe destacar que os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da autora, pode ela postular administrativamente concessão de novo benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA para afastar a falta de interesse de agir em relação ao pleito de auxílio-doença e restabelecer o referido benefício desde a data da cessação administrativa, fixando-se a DCB na data anterior à segunda concessão administrativa, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.