PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE DE AGIR CONFIRMADO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por EUNICE BEZERRA DOS SANTOS DA SILVA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, ao fundamento de falta de interesse de agir e preexistência, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, destacando o interesse de agir, a gravidade das patologias, as conclusões inseridas no laudo pericial, a atividade laborativa habitual, a idade e a consequente dificuldade de reinserção no mercado de trabalho. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 133/137).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, considerando que a presente ação visa ao restabelecimento do auxílio-doença, cessado em 31/10/2010 (NB 560.220.796-8), e sua conversão em aposentadoria por invalidez, verifica-se que o fato de o auxílio-doença ter sido concedido na via administrativa, a partir de 04/01/2016, não afasta o interesse de agir da parte autora na via judicial, pois há de se perquirir sobre eventual cessação indevida do benefício, seu restabelecimento desde 31/12/2010, conforme requerido na inicial, e possível conversão em aposentadoria por invalidez, além dos consectários legais e verba honorária.

Nesse sentido é o entendimento desta E. Corte:

Firmado o interesse de agir, passo à análise do caso concreto, em que se discute o direito da parte autora a benefício por incapacidade, consignando que o juízo a quo adentrou na análise do mérito da causa, ainda que ao apreciar o pleito de aposentadoria por invalidez.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

"In casu", a ação foi ajuizada em 02/09/2015 (fl. 02), com citação do INSS em 14/09/2016 (fl. 97).

Realizada a perícia médica em 17/08/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 22/04/1957, coletora de lixo reciclável, quarta série do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "patologia discal da coluna vertebral lombar com lombociatalgia direita e diabetes mellitus", destacando que a recuperação ou reabilitação dependerá do resultado do tratamento especializado ortopédico e fisioterápico a ser realizado, destacando, ainda, períodos de remissão dos sintomas (fls. 92/96).

Saliente-se que a idade não avançada da parte autora, aliada às características da atividade laboral exercida, bem como à constatação, pelo perito judicial, de fases de melhora e piora das moléstias e à possibilidade de tratamento especializado, reforçam a conclusão do laudo pericial de que a inaptidão é total e temporária, afigurando-se precipitada a concessão de aposentadoria por invalidez.

No que se refere ao termo inicial da incapacidade, o perito fixou-o em 2005, com base nas informações da requerente (resposta ao quesito "17" do INSS - fl. 94).

Ocorre que a presente ação só teve seu seguimento deferido em razão do agravamento das moléstias discutidas no processo n. 0002048-61.2011.8.26.0481, transitado em julgado em 12/09/2014 (portal TJSP), já que a perícia, realizada naquele feito em 31/10/2012, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa, de modo que, em respeito à coisa julgada, somente se poderia reconhecer inaptidão laborativa após 31/10/2012.

Nesse passo, verifica-se que, em 12/08/2013 (fl. 14) e em 14/10/2014 (fl. 12), a própria autarquia reconheceu a existência de incapacidade laboral decorrente das mesmas moléstias constatadas no laudo pericial de fls. 92/96. Assim, à míngua de qualquer documentação hábil ao reconhecimento da inaptidão entre a realização da prova técnica no processo n. 0002048-61.2011.8.26.0481 (outubro/2012) e a citada primeira perícia administrativa (12/08/2013), podemos fixar o termo inicial da incapacidade nesta última data, restando incabível, portanto, o restabelecimento do auxílio-doença n. 5602207968, cessado em 31/12/2010.

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 23/04/1979 a 25/02/1981, 03/05/1979 a 01/06/1979; (b) recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/11/2003 a 31/08/2004 e 01/2005; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 27/01/2005 a 18/02/2005, 19/04/2005 a 19/08/2006, 21/08/2006 a 31/12/2010; (d) recolhimentos como contribuinte facultativo nos períodos de 01/03/2015 a 31/08/2015, 01/10/2015 a 31/01/2016; (e) recebimento de auxílio-doença no período de 04/01/2016 a 10/05/2017, obtido no âmbito administrativo.

Nesses termos, verifica-se que após a cessação do auxílio-doença em 31/12/2010, a parte autora manteve a qualidade de segurado por 12 meses e, considerando o disposto no § 4º do art. 15 da Lei n. 8.213/1991, houve a perda desta qualidade em fevereiro/2011.

Destarte, correto o indeferimento dos benefícios requeridos em 01/08/2013 e 09/10/2014 - os quais ensejaram realização das supracitadas perícias administrativas (em agosto/2013 e outubro/2014) - em razão da perda da qualidade de segurado (fls. 13 e 15), sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da improcedência do pedido de concessão de benefício por incapacidade no caso em análise.

Por fim, registre-se que a concessão administrativa de auxílio-doença em 04/01/2016, cessado em 10/05/2017, está fora dos limites da presente demanda, podendo esta cessação, eventualmente, ser impugnada pela demandante nas vias próprias. Ademais, cabe destacar que os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da autora, pode ela postular administrativamente concessão de novo benefício.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da autora apenas para afastar a falta de interesse de agir em relação ao pleito de auxílio-doença, mantendo a improcedência dos pedidos vertidos na petição inicial nos termos da fundamentação supra.

É como voto.