PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA. ART. 29, II, DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0, com reflexo sobre a aposentadoria por invalidez previdenciária NB nº 536.341.840-8, com a exclusão dos 20% menores salários-de-contribuição em observância ao art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

A r. sentença monocrática de fls. 103/106, proferida na vigência do NCPC, julgou procedente o pedido.

Recurso de apelo do INSS às fls. 110/124, alegando que o auxílio-doença a ser revisado NB nº 505.604.439-0, não tem qualquer relevância na apuração da rmi da aposentadoria por invalidez uma vez que a mesma foi precedida, por conversão, de outro auxílio-doença o de NB nº 560.207.065-2, sendo calculada de acordo com o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, razão pela qual requer a reforma do julgado.

No caso de manutenção da sentença, requer quanto aos juros de mora e correção monetária, a aplicação da Lei nº 11.960/09, até a modulação de efeitos pelo STF.

Com contrarrazões da parte autora.

É o sucinto relato.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DO CASO DOS AUTOS.

Pretende a parte autora a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0, com reflexo sobre a aposentadoria por invalidez previdenciária NB nº 536.341.840-8, com a exclusão dos 20% menores salários-de-contribuição em observância ao art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Cumpre ressaltar, que o presente feito foi ajuizado anteriormente ao trânsito em julgado Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, ocorrido em 05/09/2012.

Convém esclarecer que a homologação da ação civil pública não implica a perda superveniente do interesse de agir, haja vista que não há notícia de adesão, pela autora, ao feito coletivo (ACP n° 0002320-59.2012.403.61838) ou mesmo de pagamento de eventuais atrasados.

Sendo assim, o ajuizamento da presente ação individual e a ausência de notícia de posterior adesão à ACP tiveram o condão de obstar o aproveitamento dos efeitos positivos de eventual coisa julgada erga omnes, haja vista a opção pelo prosseguimento de ação própria, afastando a tutela promovida na ação coletiva, ex vi do art. 21 da Lei n° 7.347/85 c/c art. 104 da Lei n° 8.078/90.

DA REVISÃO PELO ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91

O art. 29, caput, do atual Plano de Benefícios, na sua forma original, dizia que "O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

Com o advento do diploma legal n° 9.876, de 26 de novembro de 1999, a norma foi alterada e adotou novo critério para a apuração do salário de benefício, consoante se verifica na redação atual do art. 29, in verbis:

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão encartados nas alíneas "a" e "e", respectivamente, do art. 18 da Lei nº 8.213/91.

Por se tratar de norma que alterou a metodologia de cálculo do provento a ser auferido, inclusive para aqueles já filiados ao regime previdenciário antes do seu advento, o art. 3º da lei em comento definiu a regra de transição desta forma:

Destaco que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 929.032, julgado em 24 de março de 2009, considerou como válida, para fins de apurar o salário de benefício, a limitação para retroagir o período básico de cálculo até julho de 1994, imposta pela norma acima citada. Outrossim, nesta mesma ocasião, reputou-se também como correta, nas hipóteses de concessão de aposentadoria especial, por idade e tempo de contribuição, a utilização do divisor mínimo de 60% do período contributivo, ou seja, total de recolhimentos a que o segurado deveria efetuar no interregno entre o marco inicial mencionado e o mês anterior ao deferimento do benefício.

Consigno, ainda, que a limitação do período básico de cálculo do salário de benefício e aplicação de divisor mínimo não é novidade no sistema previdenciário para os proventos acima referidos, como se depreende da redação original do caput e §1º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, além das legislações anteriores que regulavam a matéria.

Em sentindo inverso, para os demais benefícios, a exceção à regra declinada no caput do já mencionado art. 3º da Lei nº 9.876/99, por força deste comando, deveriam ser calculados apenas com base em, no mínimo, 80% do período contributivo, sem qualquer outro comando, como, por exemplo, número de contribuições.

Seguindo a contrário senso, o art. 32, §2º, do Decreto nº 3.048/99 foi alterado com a edição do Decreto nº 3265/99 e passou a ter esta redação:

Denota-se do texto acima que o Poder Executivo, ao regular as alterações impostas pela Lei nº 9.876/99, extrapolou os limites da mera regulamentação da matéria, impondo uma nova regra ao ordenamento jurídico, qual seja, a utilização de todos os salários-de-contribuição existentes no período básico de cálculo na apuração do salário de benefício. Além disso, a determinação em comento não diferencia segurados inscritos antes ou depois desta lei.

O ato de regulamentar as normas editadas tem a sua abrangência restrita a operacionalizar os comandos já existentes na legislação aprovada por quem, de direito, possui a capacidade de produzi-la, a fim de permitir que o agente administrativo possa dar a efetiva execução ao comando legal. Ao romper este limite, há quebra da separação dos poderes e tal infringência torna o decreto, naquilo que existe abuso, nulo de pleno direito.

Portanto, a determinação que condiciona a estrita aplicação do art. 3º da Lei nº 9.876/99 e do art. 29 da Lei nº 8.213/91, quando da apuração do salário de benefício, à existência de 144 salários-de-contribuição não é válida, pois implica em inovação ao ordenamento jurídico promovida por ato praticado pelo Chefe do Executivo que não seja por medida provisória ou lei delegada.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu esta matéria:

Merece notícia que a norma regulamentar em comento teve a sua posição mudada para o § 20 do mesmo artigo (Decreto nº 5.545/05), sendo revogada de pleno direito em 19 de agosto de 2009.

In casu, como já dito, pleiteia a parte autora a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0, com reflexo sobre a aposentadoria por invalidez previdenciária NB nº 536.341.840-8.

Entretanto, como bem observado pelo INSS, após a concessão do auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0 com DIB em 31/05/2005 e DCB em 08/07/2006, foi concedido o auxílio-doença previdenciário com NB nº 560.207.065-2 com DIB em 20/08/2006 e DCB em 15/06/2009, sendo este último convertido na aposentadoria por invalidez previdenciária NB nº 536.341.840-8 com DIB em 16/06/2009.

Por despacho de fls., 136, determinei a remessa dos autos à Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, deste Tribunal, para apuração quanto à correção da renda mensal inicial dos benefícios do autor. Às fls. 138, a Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, informou que quanto ao auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0 (fls. 17/18), foi considerado todo o período contributivo no benefício originário.

Dessa forma, faz jus a parte autora, ao recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença previdenciário NB nº 505.604.439-0 com DIB em 31/05/2005 e DCB em 08/07/2006, com reflexo sobre a aposentadoria por invalidez previdenciária NB nº 536.341.840-8 com DIB em 16/06/2009, já que imediatamente após a cessação do primeiro auxílio-doença previdenciário, foi concedido o auxílio-doença previdenciário NB nº 560.207.065-2 com DIB em 20/08/2006, com a exclusão dos 20% menores salários-de-contribuição, existentes no período básico de cálculo, em obediência ao art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

DOS CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelo do INSS, tão-somente para "ajustar" a correção monetária, nos termos da decisão final do RE 870.947", na forma acima fundamentada.