PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO REVISÃO DE BENEFÍCIO EX-FERROVIÁRIO E PENSIONISTA - COMPLÇÃO PARIDADE COM OS VALORES DO VENCIMENTO DA ATIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E NEGAR PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AOS APELOS DO INSS E DA UNIÃO FEDERAL. A Desembargadora Federal Ana Pezarini acompanhou o Relator com ressalva de entendimento pessoal e a Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo voto-vista, acompanhou o Relator.

Pedi vista destes autos para melhor análise da questão relativa à prescrição quinquenal.

Acompanho integralmente o senhor Relator para acolher a preliminar de prescrição das parcelas devidas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da primeira ação, da qual esta fora desmembrada.

Dessa forma, com o reconhecimento da prescrição quinquenal, o interregno devido está compreendido no intervalo entre 31/10/1980 e 31/10/1982, nos exatos termos do decidido pelo Relator.

É o voto.

Trata-se de ação ajuizada em face da RFFSA, posteriormente sucedida pela União Federal e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o recebimento de complementação de aposentadorias e pensões, que vinha sendo paga regularmente pela RFFSA até a vigência do Decreto nº 57.629, de 13/01/66 e que ficara interrompida até a competência 11/82 data em que o INSS retomou aos pagamentos, nos termos do Decreto-Lei nº 956/69.

O presente processo foi inicialmente ajuizado e distribuído perante a 16ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, em 31/10/1985, processo nº 00.0744458-3 (fls. 07/08) e, posteriormente, foi determinado seu desmembramento para redução do número de autores por ação (fls. 257). Por fim, por decisão proferida em Acórdão da Egrégia Nona Turma desta Corte, foi fixada a competência da 5ª Vara Previdenciária da Seção Judiciária de São Paulo, para apreciação do presente feito (fls. 975/986).

A r. sentença de fls. 1007/1010, integrada às fls. 1019, 1038/1039 e 1046, julgou parcialmente procedente o pedido.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Recurso de apelo do INSS às fls. 1022/1032, arguindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal.

No mérito, alega que os autores não comprovaram que eram funcionários da Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, em momento imediatamente anterior à sua desativação, e que foram admitidos pela mesma até 31/10/1969, ou que se aposentaram pela RFFSA até 01/11/1969.

Sustenta, ainda, que os funcionários da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, não devem ser considerados como pertencentes ao quadro funcional da Rede Ferroviária de Trens Urbanos - CBTU, uma vez que estes desde 22/02/84, não mais integravam os quadros da RFFSA.

Aduz que no presente caso, é inaplicável os termos do artigo 462 do Código de Processo Civil/73, porquanto trataria de alteração da causa de pedir, na medida em que o advento das Leis nºs 8.186/91 e 10.478/02, implicaria na constituição do direito do autor, de uma nova situação jurídica, posto que o objeto do presente processo é a condenação ao pagamento da complementação em período anterior, à vigência do Decreto-Lei nº 956/69.

Argumenta que incumbe à União e ao Estado de São Paulo, o ônus financeiro pela complementação da aposentadoria, devendo constar expressamente do título executivo que a condenação do INSS deve se limitar à operacionalização dos pagamentos.

Na hipótese de manutenção da sentença, requer a aplicação da lei nº 11.960/09, no cálculo dos juros e correção monetária, bem como fixação da verba honorária advocatícia em 5% (cinco por cento), apenas sobre as parcelas vencidas e até a data da sentença.

Apelação da União às fls. 1051/1064, arguindo, preliminarmente, a prescrição do fundo de direito - art. 1º, do Decreto nº 20.910/32.

Argumenta, ainda, a ausência de provas dos fatos constitutivos do direito dos autores, por não terem comprovado documentalmente que foram admitidos pela RFFSA até 1969 e que se aposentaram antes de 1969, bem como que o valor de suas aposentadorias, no período pretendido é menor do que a remuneração paga ao pessoal da RFFSA ou de suas subsidiárias. Pugna, ainda, pela exclusão da condenação dos ferroviários aposentados pela FEPASA.

Por derradeiro, pleiteia pela modificação do cálculo dos juros de mora, da correção monetária e pede redução da verba honorária advocatícia.

Intimadas as partes, com contrarrazões da parte autora e do INSS.

A União deixou transcorrer "in albis" o prazo para apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

PRELIMINAR

O ajuizamento da primeira ação (processo 7444583 - 16ª vara) foi distribuído em 31/10/85 (fls.08 destes autos), tomando-se esta data como marco inicial da prescrição retroativa quinquenal, todas as parcelas eventualmente devidas aos autores e anteriores a 31/10/1980 estão prescritas.

Como o INSS restabeleceu os pagamentos a partir da competência 11/82, eventual diferenças devidas com a observância da prescrição aqui reconhecida, compreenderá o interregno compreendido no intervalo entre 31/10/1980 e 31/10/1982.

Acolho, pois a preliminar de prescrição das diferenças devidas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da primeira ação, da qual esta fora desmembrada.

MÉRITO

Cuida-se de ação, patrocinada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias de São Paulo, desmembrada de anterior ação, sendo certo que esta ação compreendeu, inicialmente, os seguintes autores: 1- Piedade Braz Gonçalves; 2 - Ricarda Gonçalves da Silva; 3- Sebastião Porfírio De Souza; 4 - Silvia Purificação de Andrade Gomes; 5 - Silvio de Souza Dias; 6 - Tereza Paiva Azevedo; 7 - Terezinha Passos de Souza; 8 - Tereza Aparecida Câmara Nobre; 9 - Vilázia Bento; 10 - Wilma Albionte Liciard; 11 - Wilma Garcia Molina Fernandes; 12 - Yolanda Ferraresi Chioatto; 13 - Zilda Benhame de Oliveira; 14 - Zoé Marcondes Cézar; 15 - Zoraide Américo da Silva; 16 - Zulmira da Conceição de Michelli; 17 - Desolinda Contiero de Moraes; 18 - Marina Guerra dos Santos; 19 - Laura Gomes Duarte; e 20 - Helena Aparecida Francisco Rosa, sem a inclusão dos sucessores dos autores que faleceram durante o transcurso da ação.

Às fls. 832 comprovou-se que Sebastião Porfirio de Souza era aposentado da REFSA, quanto aos demais autores nada se comprovou quanto a este requisito.

Diante do tempo decorrido entre o ajuizamento da presente ação até esta data e diante da fase processual que se encontra o feito entendo que acolher a defesa do INSS, em grau de apelação (fl. 1026), que os autores não comprovaram que eram funcionários da RFFSA, ou que foram admitidos pela RFFSA até 31/10/69 ou que se aposentaram até 01/11/1969 (fl. 1027), e que a legitimação dos autores lastreia-se em mera relação produzida pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias (fl. 1028) seria odioso, pois que tal solução levaria a injustiças, pela falha da instrução processual, por anos, cuja falha não se poderia debitar a conta do jurisdicionado.

Não há que se falar em aplicação das Leis nºs 8.186/91 e 10.478/02, pois que supervenientes aos fatos em julgamento, pois o que se reconhece é o direito as parcelas reconhecidas administrativamente pelos réus, porém de forma parcial, quando deixou de se reconhecer o período superveniente a mudança na forma de pagamento da complementação até o reconhecimento e pagamento em novembro/82, pelo INSS.

Não obstante, ser procedentes as alegações do INSS, a melhor solução que se me apresenta, é apreciar o direito e determinar que a liquidação da sentença se fará por artigos e por cálculo do contador, de modo que aqueles autores, além de Sebastião Porfirio de Souza que possam realmente ser titular do direito não sejam injustiçados pela falha de instrução processual e pela demora na duração do processo.

Aliás, em caso semelhante, do compulsório de combustíveis, esta foi à solução adotada pela jurisprudência, para assegurar ao contribuinte o pleno exercício do direito de ampla defesa.

Não há que se falar em prescrição do fundo de direito, diante da fundamentação acima.

Por outro lado o direito do aposentado da RFFFSA à pretendida complementação resta induvidoso, pois que o se pleiteia é o pagamento de valores atrasados e não pagos, por ocasião da mudança de sistemática de pagamento daquele direito, ou seja, o direito do aposentado, nas condições da legislação especial, sempre esteve incólume, apenas houve uma interrupção indevida, que agora é reconhecida, diante do próprio reconhecimento administrativo do direito, como restaram sobejamente comprovado e demonstrado nos autos.

Quanto ao apelo da União Federal sustentando que deve ser limitado o direito à complementação de aposentadoria a remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade da RFFSA e subsidiárias ensejam acolhidas, para que quando da liquidação da sentença por artigos e cálculos seja observada tal limitação. Desta forma, assevera-se, desde já, que a liquidação individual poderá ser impossível ou zero, dependendo do resultado da liquidação por artigos.

Embora a legislação vigente à época da concessão do benefício previdenciário seja importante para definir a parcela que será paga pelo INSS, com recursos próprios, isso não afeta o direito do beneficiário de pensão por morte receber, mediante complementação paga com recursos da União, o valor equivalente à remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias.

A pensão por morte é paga pelo INSS segundo as regras do RGPS, e é calculada com base na legislação previdenciária vigente à época da concessão. No entanto, a complementação financiada pela União, independe do valor da pensão por morte paga segundo as regras do RGPS, e deve corresponder à diferença entre esta e a remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade e isto tudo deverá ser apurado na liquidação da sentença.

Assim cada um dos autores deverá quando da liquidação por artigos comprovar a existência de real situação fática entre o direito invocado e o seu caso concreto frente as rés, apresentado a documentação necessária ao aferimento da condição de aposentado da RFFSA, nos exatos termos da legislação especial e ostentadores dos demais requisitos necessários à fruição do direito invocado.

Quanto aos consectários os mesmos deverão observar o quanto se passa a fundamentar e expor abaixo.

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, para benefícios previdenciários, pois a natureza do direito violado é previdenciária, a despeito de ser uma complementação da União Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

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