PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO A PARTIR DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. OCORRÊNCIA. ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036396-68.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ADALGIZA ESMERENCIANA TIROLA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: SILVIA WIZIACK SUEDAN - SP119119-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036396-68.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ADALGIZA ESMERENCIANA TIROLA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: SILVIA WIZIACK SUEDAN - SP119119-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Sustenta a autora a inocorrência da decadência, porquanto o C. STJ já pacificou que o prazo decadencial instituído pelo art. 103 da Lei 8.213/91 não opera efeitos em benefícios concedidos anteriormente à sua edição. No mérito, defende que o benefício originário de sua pensão por morte deve ser revisado para aplicação da ORTN, aplicável aos benefícios concedidos antes de 04 de outubro de 1988 (fls. 74/77 dos autos originários - id 89565731).

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É O RELATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036396-68.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

O artigo 103, da Lei 8.213/91, prevê o prazo decadencial de 10 anos para que o segurado exerça o direito de revisar o benefício que lhe foi concedido pelo INSS, fazendo-o nos seguintes termos:

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil."

Tal dispositivo legal foi considerado constitucional pelo E. STF, conforme se infere da ementa do RE 626489/SE, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência . 5. Recurso extraordinário conhecido e provido."

Em tal oportunidade, foram firmadas duas teses pelo E. STF: "I - Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II - Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997".

Em questão da decadência, em relação ao benefício de pensão por morte, o C. STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.605.554/PR, sedimentou o entendimento de que o termo inicial decadencial para o benefício deve ser a data de concessão do benefício originário, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO  ESPECIAL.  PENSÃO  POR  MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO  DE  CONTRIBUIÇÃO.  PEDIDO  DE  REVISÃO  DA  PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE   REVISÃO   DA   RENDA   MENSAL  INICIAL  DA  APOSENTADORIA ORIGINÁRIA.  IMPOSSIBILIDADE,  EM  RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO  ORIGINÁRIO.  EXEGESE DO ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91, NA  REDAÇÃO  DADA  PELA  MEDIDA  PROVISÓRIA  1.523-9,  DE  27/06/97. INCIDÊNCIA  DA  TESE  FIRMADA  NO  JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.326.114/SC E 1.309.529/PR (TEMA 544), RATIFICADA PELOS RECURSOS  ESPECIAIS  REPETITIVOS  1.612.818/PR  E 1.631.021/PR (TEMA 966),  EM  CONFORMIDADE  COM  O  ENTENDIMENTO  DO  STF, NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS  630.501/RS  (TEMA  334)  E  626.489/SE  (TEMA 313). PRINCÍPIO  DA  ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

I.  Trata-se,  na  origem,  de  ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária   de  pensão  por  morte  do  pai,  em  face  do  INSS, objetivando  a  revisão  de seu benefício de pensão, mediante prévia revisão da renda mensal inicial do benefício originário, sustentando que  seu  genitor, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor  benefício,  por  ter  ele  implementado  as condições para a aposentadoria  na  vigência  da  Lei  6.950/81 - que previa o limite máximo  do  salário-de-contribuição  em  valor  correspondente  a 20 (vinte)  vezes o maior salário-mínimo vigente no país -, de modo que a  renda  mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido ele antes da Lei 7.787/89.

II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da  pensão  por  morte,  mediante revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o titular do benefício originário, o direito à revisão.

III. O acórdão paradigma, em caso análogo, afastou a decadência, sob o  fundamento  de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial  do prazo decadencial para a revisão da renda mensal inicial da  aposentadoria  do  instituidor  da  pensão por morte é a data de concessão da pensão.

IV.  A  Primeira  Seção  do  STJ,  em  28/11/2012, no julgamento dos Recurso  Especiais  repetitivos  1.326.114/SC  e  1.309.529/PR (Tema 544),  sob  o  rito  do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na  Lei  9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou  indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo  a contar da sua vigência (28.6.1997)" (STJ, REsp 1.326.114/SC e REsp  1.309.529/PR,  Rel.  Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/05/2013).

V. Referido entendimento foi ratificado, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento, em 13/02/2019, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/73,  dos  Recursos  Especiais  1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), firmando-se a tese de que "incide o prazo decadencial previsto no  caput  do  artigo  103  da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito  adquirido  ao  benefício  previdenciário  mais  vantajoso", entendimento  em  consonância  com  o  do  STF, firmado nos Recursos Extraordinários  626.489/SE  (Tema  313)  e  630.501/RS  (Tema 334), julgados sob o regime da repercussão geral.

VI.  O  STF, em 21/02/2013, ao examinar o caso específico do direito adquirido  ao  melhor  benefício,  no  RE  630.501/RS, julgado sob o regime  da  repercussão  geral  (Tema  334  -  "Direito a cálculo de benefício  de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do  preenchimento  dos  requisitos  exigidos  para  sua concessão"), firmou  o  entendimento  no  sentido  de que, também nessa hipótese, devem  ser  respeitadas  a  decadência  do  direito  à  revisão  e a prescrição  das  parcelas já vencidas, tendo consignado que, "para o cálculo  da  renda  mensal  inicial,  cumpre  observar o quadro mais favorável  ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria,  respeitadas  a  decadência  do direito à revisão e a prescrição  quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630.501/RS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENO, DJe de 26/08/2013).

VII.  Posteriormente, em 16/10/2013, no julgamento do RE 626.489/SE, também  sob  o regime da repercussão geral (Tema 313 - "Aplicação do prazo  decadencial  previsto  na  Medida  Provisória  n°  1.523/97 a benefícios  concedidos  antes  da  sua edição"), o STF entendeu pela inexistência  de  prazo  decadencial,  mas  apenas  para a concessão inicial  do  benefício previdenciário, que é direito fundamental, e, assim,  não sujeito aos efeitos do prazo decadencial, concluindo ser "legítima,  todavia,  a instituição de prazo decadencial de dez anos para  a  revisão  de  benefício  já  concedido,  com  fundamento  no princípio   da   segurança   jurídica,  no  interesse  em  evitar  a eternização  dos  litígios  e  na  busca  de equilíbrio financeiro e atuarial  para  o  sistema previdenciário" (STF, RE 626.489/SE, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PLENO, DJe de 23/09/2014).

VIII.  Distinção,  pois,  deve  ser  feita entre o direito de ação - vinculado  ao  prazo  prescricional  para  exercê-lo  -  e o direito material  em  si,  que  pode,  se  não  exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo  expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste -, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

IX.  O  acórdão  ora  embargado  deve  prevalecer, pois o direito ao melhor benefício está sujeito à decadência, ao passo que o princípio da  actio nata não incide, no caso dos autos, porquanto diz respeito ao  direito  de  ação,  e,  nessa  medida, está interligado ao prazo prescricional.  O  prazo  decadencial,  por  sua  vez,  refere-se ao direito  material,  que,  como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe.

X.  Na espécie, a ação foi ajuizada em 12/09/2011, objetivando rever a  pensão  por  morte,  deferida  em 01/11/2008, mediante revisão da renda  mensal  inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de   cujus,  pelo  INSS,  em  02/07/91.  Concedido  o  benefício  da aposentadoria  ao instituidor da pensão em 02/07/91, anteriormente à vigência  da  Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/97, adota-se, como termo  a  quo  do  prazo  decadencial,  o  dia  28/06/97. Ajuizada a presente  ação  em 12/09/2011, incide, por força do art. 103, caput, da  Lei 8.213/91, a decadência decenal do direito à revisão da renda

mensal   inicial   da   pretérita   aposentadoria,  ainda  que  haja repercussão financeira na pensão por morte dela derivada.

XI. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.

(EREsp 1605554 / PR, Primeira Seção, Relatora para o Acórdão Ministra Assusete Magalhães, DJe 02/08/2019, RSTJ, vol. 255, p. 229)

Assente os termos para decadência do benefício a ser revisado, passo à análise dos autos.

O Juízo a quo julgou extinto o processo, com resolução do mérito,  em razão da decretação da decadência do direito à revisão do ato concessório do referido benefício.

O benefício originário da pensão por morte NB 300.401.017-0, a aposentadoria por invalidez NB 072.875.621-8 foi concedido com DIB e deferido a partir de 01.03.1985, conforme carta de concessão (fl. 14 dos autos originários - id 89565731).

Com esse cenário e fundamentações acima mencionadas, considerando se tratar de benefício concedido antes do advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997 e encerrou-se em 01.08.2007 e tendo a ação sido ajuizada em 12.02.2016, é de rigor o reconhecimento do instituto da decadência, nos termos do artigo 103, da Lei 8.213/91.

Consigno que inexiste nos autos comprovação de que a autora tenha requerido a revisão em questão, a obstar a ocorrência da decadência.

ATUALIZAÇÃO INDEVIDA.  APLICÁVEL.  LEGISLAÇÃO  ORTN/OTN.  DA   VARIAÇÃO   ANTERIORES AOS 12 (DOZE) ÚLTIMOS, PELA  SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO  CORREÇÃO MONETÁRIA DOS 24 (VINTE E  QUATRO)  1988.  DE  FEDERAL  DA CONSTITUIÇÃO  PROMULGAÇÃO  DA  ANTES  CONCEDIDA  INVALIDEZ  POR  DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. APOSENTADORIA  543-C  DA CONTROVÉRSIA. ART.  REPRESENTATIVO  ESPECIAL  RECURSO  PREVIDENCIÁRIO.

no cálculo da renda mensal inicial.  considerados  salários-de-contribuição  os  todos  de  vigência, a correção monetária  sua  a  após  concedidos  benefícios  os  ordenamento jurídico ao assegurar, para  no  inovou  1988, em dispositivo não dotado de auto-aplicabilidade,  de  Federal  Constituição  A  1.

anteriores aos 12 (doze) últimos meses, de acordo com os coeficientes de reajustamento estabelecidos pelo MPAS, e, a partir da Lei n.º 6.423/77, pela variação da ORTN/OTN.  monetária apenas para os salários-de-contribuição  atualização  determinava  que  n.º 77.077/76) e CLPS/84 (Decreto n.º 89.312/84),  (Decreto  CLPS/76  n.º 83.080/79,  Decreto  5.890/73,  n.º  Lei  710/69,  n.º  Decreto-Lei  Magna, aplica-se a legislação previdenciária então vigente, a saber,  benefícios concedidos antes da promulgação da atual Carta  aos  Quanto  2.

3.   Conforme   previsto  nessa  legislação,  a  correção  monetária alcançava  a  aposentadoria  por idade, a aposentadoria por tempo de serviço,  a  aposentadoria  especial  e  o  abono  de permanência em serviço, cujos salários-de-benefício eram apurados pela média dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição, o que resultava na correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos.

dos   correção   para   legal   amparo   havia   não   Contudo,   4. salários-de-contribuição  considerados no cálculo do auxílio-doença,

da  aposentadoria  por  invalidez,  da pensão e do auxílio-reclusão, cujas rendas mensais iniciais eram apuradas com base na média apenas dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição.

5.  Assim, esta Corte Superior de Justiça, interpretando os diplomas legais  acima mencionados, firmou diretriz jurisprudencial - que ora se reafirma - no sentido de ser incabível a correção dos 24 (vinte e quatro)  salários-de-contribuição  anteriores aos 12 (doze) últimos, quando   o  pedido  de  revisão  se  referir  ao  auxílio-doença,  à aposentadoria   por  invalidez,  à  pensão  e  ao  auxílio-reclusão, concedidos antes da vigente Lei Maior.

6.  In  casu,  trata-se  de aposentadoria por invalidez concedida em 1984,  não  subsistindo,  portanto,  o  entendimento  de atualização monetária   dos   24   (vinte   e  quatro)  salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos pela variação da ORTN/OTN.

7. Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ reafirmada. Acórdão  sujeito  ao  regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ

n.º 08/2008.

(REsp 1113983 / RN, TERCEIRA SEÇÃO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 05/05/2010, RSSTJ vol. 42 p. 337)

Ante o exposto,

nego provimento ao recurso da autora

É COMO VOTO.

/gabiv/epsilva

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO A PARTIR DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. OCORRÊNCIA.

1. O artigo 103, da Lei nº 8.213/91, prevê que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo". Tal dispositivo legal foi considerado constitucional pelo E. STF, conforme se infere do julgado proferido no RE nº 626.489/SE, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema. Em tal oportunidade, foram firmadas duas teses pelo E. STF: "I - Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II - Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997".

2. Em questão da decadência, em relação ao benefício de pensão por morte, o C. STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.605.554/PR, sedimentou o entendimento de que o termo inicial decadencial para o benefício deve ser a data de concessão do benefício originário.

3. O benefício originário da pensão por morte NB 300.401.017-0, a aposentadoria por invalidez NB 072.875.621-8 foi concedido com DIB e deferido a partir de 01.03.1985, conforme carta de concessão.  Com esse cenário, considerando se tratar de benefício concedido antes do advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997 e encerrou-se em 01.08.2007 e tendo a ação sido ajuizada em 12.02.2016, é de rigor o reconhecimento do instituto da decadência, nos termos do artigo 103, da Lei 8.213/91.

4. Inexiste nos autos comprovação de que a autora tenha requerido a revisão em questão, a obstar a ocorrência da decadência.

5. Ademais, mesmo que não restasse configurada a decadência, melhor sorte não assistiria a autora, uma vez que, a revisão pela ORTN é inaplicável aos benefícios por incapacidade concedidos antes da Constituição Federal, como é o caso dos autos (Recurso Repetitivo REsp 1113983/RN).

6. Apelação do autor improvida.

ACÓRDÃO