PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 1. 013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. AUXÍLIO DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício declarar a nulidade da sentença, e julgar parcialmente procedente o pedido inicial e prejudicados os recursos do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou benefício previdenciário de auxílio doença previstos no artigo 42 e 59/63 da Lei 8213/91, com pedido de indenização por danos morais.

A sentença prolatada em 27.05.2013 julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos termos que seguem: "Em face ao exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação para condenar o réu no pagamento de auxílio-doença à autora, nos termos do artigo 59 da Lei 8.213/91, a partir da cessação do último benefício a ela concedido. A autora fará jus, ainda, ao abono anual previsto no artigo 40 da Lei 8.213/91. A atualização das prestações em atraso será feita nos termos do artigo 1o-F da Lei 9.494/97. Ante a prova inequívoca da verossimilhança das alegações da autora e o perigo de dano irreparável, defiro a antecipação de tutela na sentença, devendo a ré restabelecer, imediatamente, o benefício do auxílio-doença. Sem condenação em custas judiciais, nos termos da Lei 5010/66, art. 46, Lei 6.032/74, art. 9o, Lei Estadual n. 4.476/84, art. 2o, Lei n. 8.620/93, Lei n. 9.289/96, art. 4o, I. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários dos respectivos advogados. Nos termos dos artigos 475, II do CPC e 10, da Lei nº 9.469/97, remetam-se os autos à E. Superior Instância, para reexame necessário. Ao trânsito, arquivem-se, observadas as formalidades legais. P.R.I.C.".

Apela o INSS alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral, eis que a parte autora está trabalhando. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício que entende ser devido a partir da data da perícia.

Recorre adesivamente a parte autora requerendo a concessão da aposentadoria por invalidez e a fixação da verba honorária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

Às fls. 316 a parte autora requer a concessão da tutela de urgência para que o benefício seja restabelecido.

É o relatório.

Inicialmente, verifico que a sentença proferida às fls. 228/232 decidiu pretensão aquém daquela pleiteada nos presentes autos.

Depreende-se, da leitura da petição inicial que a autora formulou pedido de concessão de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez, bem como de indenização por danos morais.

Ocorre que, a Magistrada a quo cuidou tão somente de apreciar a questão da concessão dos benefícios previdenciários.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento citra petita e, de ofício, diante da afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015, declaro nula a sentença.

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS de fls. 95 evidencia o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurada e carência, vez que demonstra a existência de vínculo de trabalho iniciado em 01.03.2009 e concessão de auxílio doença no período de 04.02.2011 a 21.02.2011.

A autora, auxiliar de limpeza, com 60 anos de idade no momento da perícia, afirma que é portadora de problemas ortopédicos e do coração, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

A perícia judicial realizada em 23.08.2011 (fls. 177/182) e complementada em agosto de 2012 e dezembro de 2012 (fls. 199/200 e 212/212) revela que a parte autora é portadora de cardiopatia isquêmica, hipertensiva e chagásica, síndrome do túnel do carpo e doença degenerativa da coluna, apresentando incapacidade laboral total e temporária. Informa que as patologias são degenerativas, crônicas e evolutivas, acrescentando que, conforme o histórico clínico, os sintomas tiveram início em 2009, e que o diagnóstico foi feito na data do exame médico pericial (28.11.2011).

Anoto que o laudo médico pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, tendo o perito respondido de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, e dessa forma, constada a existência de incapacidade laboral total e temporária, incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, e de rigor a concessão do auxílio doença.

Ressalto que o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data da cessação administrativa ocorrida em 21.02.2011 (fls. 97-A), pois evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Por fim, anoto que é incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

No mais, indefiro o pedido de restabelecimento do auxílio doença implantado por meio de tutela antecipada concedida na sentença.

Considerando a natureza transitória do auxílio doença, observo que o fato da ação permanecer em andamento não justifica a perenidade do benefício por tempo indeterminado, uma vez que concedido avaliando-se as condições clínicas da parte autora no momento da propositura da ação e da perícia médica judicial. Neste contexto, cabe à autarquia, nos termos das normas vigentes, adotar as medidas necessárias para verificar se os requisitos necessários para a manutenção benefício se encontram presentes.

Assinalo ainda que eventuais alterações na situação de fato não devem ser desconsideradas, e naturalmente podem ser objeto de requerimentos ao Juízo, todavia, in casu, verifico que a autora limitou-se a requerer o restabelecimento do benefício sem demonstrar que a condição incapacitante apurada no laudo médico pericial elaborado em 08.2011 se mantem, e dessa forma, de rigor o indeferimento do pleito.

Ante o exposto, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, de ofício, declaro nula a sentença e, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial nos termos explicitados, restando prejudicada a apelação do INSS e o recurso adesivo da parte autora.

É o voto.