PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA "ULTRA PETITA". NULDIADE PARCIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHO EM MATADOURO. TRABALHO COMO FRENTISTA EM POSTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, preliminar parcialmente acolhida, e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora apelou, requerendo o reconhecimento e a conversão da atividade especial no período de 01/02/1987 a 03/05/1992, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição retroativa à data do requerimento administrativo (30/08/2014), nos termos da petição inicial. Requere a parte autora, caso não lhe seja deferida a atividade especial ora requerida, que seja reafirmada a DER para 30/08/2015, com a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo os recursos de apelação, haja vista que tempestivos, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Conforme o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita, nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Embora a pretensão deduzida em juízo não se limita a determinado capítulo da petição inicial, merecendo atenção do julgador tudo o que se pode extrair mediante interpretação lógico-sistemática das alegações apresentadas, no caso dos autos, razão assiste ao INSS quando alega julgamento ultra petita, eis que o autor requereu na via administrativa a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 169.401.459-0/42 (fls. 102/118). Na petição inicial, o autor requereu o enquadramento da atividade especial e a sua conversão para tempo de serviço comum, nos períodos de 01/02/1987 a 03/05/1992, 01/10/1997 a 30/12/1997, 01/01/2000 a 31/05/2006, 02/04/2007 a 03/06/2009 e de 02/01/2010 a 30/08/2014, com a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria integral por tempo de contribuição, objeto do requerimento administrativo formulado em 30/08/2018. Em sede de apelação, também reafirma o seu direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Por outro lado, o período especial reconhecido na sentença, somando ao já havia sido enquadrado na via administrativa totaliza tempo inferior a 25 anos, não sendo devida a aposentadoria especial.

Todavia, embora nula a sentença na parte que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria especial, não é caso de retornar os autos ao primeiro grau de jurisdição, mas de limitação do julgamento ao pedido formulado na petição inicial para que seja analisado, no mérito, os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o pedido do autor, inclusive, em sede de apelação.

Diante do exposto, acolho parcialmente a preliminar para excluir a condenação ao pagamento do benefício de aposentadoria especial.

Passo ao julgamento do mérito da demanda.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pelo autor, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Observo que foi dada a oportunidade de o autor produzir provas (fls. 156), tendo ele rechaçado (fls. 160/162), alegando não ter interesse na produção de "nenhuma" prova, tendo em vista encontrar-se anexada na sua petição inicial "todas" as provas necessárias e suficientes ao julgamento da demanda.

Quanto ao Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 58/59), verifica-se que foi emitido em 21/01/2014 por Marcos Antônio Cavalli que se diz representante legal da empresa. O INSS, por ocasião do requerimento administrativo solicitou que o autor apresentasse declaração da empresa demonstrando ser o emitente do PPP pessoa autorizada para tanto (fls. 93, 99), exigência que não foi cumprida pelo autor (fls. 113).

Assim, o documento (fls. 60) não pode ser admitido, pois seu emitente não tem legitimidade para representar a empresa no momento da sua emissão (21/01/2014), considerando-se tratar-se de "ex-funcionário", cujo contrato foi rescindido em 13/05/1992.

Contudo, é possível o enquadramento da atividade especial no período 01/02/1987 a 03/05/1992, pois o autor juntou aos autos a CTPS (fls.30), com anotações de que ele trabalhou como empregado da empresa "Frigorífico Oeste Paulista Ltda.", estabelecimento voltado ao abate de bovinos, na função de "Auxiliar Geral". Entendo pela possibilidade do reconhecimento da atividade especial no referido período com base no enquadramento da categoria profissional, pois, a despeito de a função do autor, anotada na CTPS, ser de "auxiliar geral", ele trabalhava em matadouro, atividade enquadrada no Anexo 7 da NR 15 da Portaria nº 3214/1978 do MTE como atividade insalubre, pois os trabalhadores de referidos estabelecimentos, além de entrarem e saírem de câmaras frias, têm contato com carnes, sangue e seus resíduos.

Dessa forma, constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o período de 01/02/1987 a 03/05/1992, deve ser enquadrado no código 1.3.1 do Decreto 83.080/1979 e Anexo 7 da NR 15 da Portaria nº 3214/1978 do MTE.

Para a comprovação da atividade especial exercida na condição de frentista, a parte autora apresentou os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fls. 61/63, 70/71 e 77/78, os quais se mostram incompletos, pois não indicam o nome do profissional técnico responsável pelos registros ambientais.

No caso dos autos, ainda que o autor tenha renunciado o direito de produzir prova das alegações feitas na inicial, esta relatora converteu o julgamento em diligência (fl. 225) e possibilitou ao autor a complementação das informações constantes dos PPPs. Sendo que o autor, na petição de fls. 228/229, juntou aos autos apenas PPPs emitidos pelas empresas "Posto Pirapozinho Ltda.", referente ao período de 02/04/2007 a 03/06/2009, e da empresa "L.M. de Pirapozinho Posto de Serviço Ltda.", relativo ao período de 02/01/2010 a 03/08/2017. Contudo, informou que para os períodos de 01/10/1997 a 30/12/1997 e de 01/01/2000 a 31/05/2006, trabalhados como "frentista", não houve a regularização, pois a empregadora, empresa "Mônaco Auto Posto Ltda.", não possuía laudo técnico, e requereu o reconhecimento da atividade especial no referido período, por analogia, ou que fosse deferida a prova pericial a ser realizada por similaridade.

Com relação matéria, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

Embora a partir de 10/12/1997 para o reconhecimento da atividade especial a realização da prova pericial represente requisito indispensável à classificação da periculosidade/insalubridade, o que demanda do segurado a apresentação de laudo técnico ou PPP, nos termos do § 2º, do artigo 195 da CLT e § 1º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, tal exigência não se mostra absoluta, quando houver nos autos outros elementos de prova que atestem as condições perigosas ou insalubres do trabalho desenvolvidos e que formem o convencimento do magistrado, conforme artigos 371 e 472 do CPC.

Por essa razão, entendo pela possibilidade do enquadramento da atividade especial nos períodos de 01/10/1997 a 30/12/1997 e de 01/01/2000 a 31/05/2006, no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/1978 - "hidrocarboneto", por exposição a gasolina e outros agentes químicos, apesar de os PPPs emitidos em 22/07/2014 e 11/04/2014 (fls. 61/63) não constar o nome do profissional legalmente habilitado pelos registros ambientais e de o autor ter informado que a empresa não possuía laudo técnico (fls. 228/229), pois as anotações da CTPS comprovam que ele trabalhou em "posto de gasolina" para a empresa Mônaco Auto Posto Ltda., na função de "frentista", e desde o ato da contratação, além do salário base também recebia adicional de periculosidade (30%), conforme os dados da CTPS e os recebidos de pagamento de salário do período de 1992 a 2014 (fls. 47, 119/128).

Anoto que a jurisprudência pacífica no Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a perícia é dispensada quando a empresa em determinado pagar o adicional sem que qualquer medida tenha sido adotada para diminuir ou eliminar o grau de periculosidade:

Assim, devem ser tidos por especiais os períodos acima, pelos quais o autor trabalhou em posto de gasolina, exercendo a função de frentista (CTPS e recibos de pagamento de salário - fls. 47, 119/128), em conformidade com o previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 - "hidrocarboneto", por exposição a gasolina e outros agentes químicos.

Para os períodos de 02/04/2007 a 03/06/2009 e de 02/01/2010 a 30/08/2017, trabalhados para as empresas Posto Pirapozinho Ltda. e L.M. de Pirapozinho Posto de Serviço Ltda., o autor juntou aos autos os PPPs emitidos em 03/10/2017, regularizados e constando os nomes dos profissionais legalmente habilitados pelos registros ambientais, trazendo a conclusão de que o segurado desenvolveu sua atividade profissional, na função de frentista de posto de gasolina, bem assim com exposição ao agente agressivo hidrocarboneto (fls. 230/232). Referida atividade e agente agressivo são classificados como especial, conforme o código 1.2.11 do Anexo III, Decreto nº 53.831 de 25 de março de 1964 e Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/1978, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Com efeito, a parte autora ficava exposta de forma habitual e permanente durante a jornada de trabalho a agentes agressivos (líquidos inflamáveis - álcool, gasolina e óleo diesel).

O reconhecimento da periculosidade do trabalho de frentista fora consagrado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 212, in verbis:

A Décima Turma desta Corte Regional já decidiu que "Todos os empregados de postos de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, à característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça." (TRF - 3ª Região; AC nº 969891/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 26/20/2004, DJU 29/11/2005, p. 404).

No mesmo sentido:

De outra parte, a manipulação de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono é considerada insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Assim, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo supra.

Com relação à utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído.

Observe-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

De outra parte, não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador, inclusive no tocante ao recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigação.

Passo à análise do pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição objeto do requerimento administrativo (NB: 169.401.459-0/42, formulado em 30/08/2014) e nos termos da petição inicial.

O período em que a parte autora trabalhou com registro em CTPS (fls. 28/53) é suficiente para garantir-lhe o cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição, na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 142 da Lei 8.213/1991.

O autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, benefício disciplinado pelo artigo 201, § 7º, da Constituição Federal e artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o preenchimento dos requisitos após a Emenda Constitucional nº 20/98.

Computando-se o tempo de atividade especial convertida para tempo de serviço comum, de 01/02/1987 a 03/05/1992, 01/10/1997 a 30/12/1997, 01/01/2000 a 31/05/2006, 02/04/2007 a 03/06/2009 e de 02/01/2010 a 30/08/2014, somado ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 01/12/1992 a 12/08/1993 e de 01/02/1995 a 01/11/1995 (fls. 102), mais o período comum e incontroverso, eis que computado também na via administrativa (fls. 109/118), de 01/02/1980 a 13/07/1981, 02/09/1981 a 07/09/1982, 01/03/1983 a 30/11/1983, 13/12/1984 a 05/02/1985, 17/05/1985 a 31/12/1985, 23/05/1986 a 07/10/1986, 08/10/1986 a 19/12/1986 e de 01/11/1997 a 30/11/1997, bem como o período de efetivo recolhimento, de 31/12/1997 a 30/10/1999 (fls. 82), o somatório do tempo de serviço totaliza 36 (trinta e seis) anos, 1 (um) mês e 28 (vinte e oito) dias, na data do requerimento administrativo (30/08/2014), nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a imposição da regra de transição para a aposentadoria integral por tempo de serviço é inócua, não possuindo qualquer eficácia, uma vez que é mais gravosa do que a regra permanente. Inclusive, a Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20/09/2006, que sucedeu a Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14/04/2005, deixa claro que tanto os segurados que já se encontravam filiados ao R.G.P.S até 16/12/1998 quanto os que ingressaram posteriormente no sistema poderão obter o benefício mediante a comprovação de tempo de contribuição, sem qualquer exigência de "pedágio" ou idade mínima.

Na hipótese, essa egrégia Corte Regional enfrentando a matéria decidiu que "Não se exige para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, idade mínima ou pedágio, que incidem somente na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, sendo este, inclusive, o entendimento adotado pela própria Autarquia Previdenciária, expresso em seus atos administrativos (IN 57/2001, IN 84/2002, IN 95/2003 e, mais recentemente, IN 118/2005)." (TRF - 3ª Região; AC nº 908063/SP, Relator Desembargador Federal Santos Neves, j. 08/08/2005, DJU 25/08/2005, p. 542). No mesmo sentido: "Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço." (TRF - 3ª Região; AI nº 216632/SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/03/2005, DJU 22/03/2005, p. 448).

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (30/08/2014), nos termos do artigo 57, §2º c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Os honorários advocatícios a cargo do INSS, devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, observando-se que o inciso II do § 4º, do artigo 85, estabelece que, em qualquer das hipóteses do §3º, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR ARGUIDA PELO INSS para anular a sentença na parte que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria especial, em face de sua natureza "ultra petita", nos termos do disposto no inciso II do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para reconhecer e converter para tempo de serviço comum o período de 01/02/1987 a 03/05/1992, somar aos períodos já reconhecidos na sentença de 01/10/1997 a 30/12/1997, 01/01/2000 a 31/05/2006, 02/04/2007 a 03/06/2009 e de 02/01/2010 a 30/08/2014, aos enquadrados na via administrativa, de 01/12/1992 a 12/08/1993 e de 01/02/1995 a 01/11/1995, mais o período comum, de 01/02/1980 a 13/07/1981, 02/09/1981 a 07/09/1982, 01/03/1983 a 30/11/1983, 13/12/1984 a 05/02/1985, 17/05/1985 a 31/12/1985, 23/05/1986 a 07/10/1986, 08/10/1986 a 19/12/1986 e de 01/11/1997 a 30/11/1997, bem como de efetivo recolhimento, de 31/12/1997 a 30/10/1999 (fls. 82), e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (36 anos, 1 mês e 28 dias), com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo (30/08/2014) e verba honorária, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de NILTON ANTÔNIO RIBEIRO DE QUEIROZ, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com data de início - DIB em 30/08/2014, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.