9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000131-65.2023.4.03.6109
RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO
APELANTE: SILVANA SANTANA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS BERKENBROCK - SP263146-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000131-65.2023.4.03.6109
RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO
APELANTE: SILVANA SANTANA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS BERKENBROCK - SP263146-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente concedido ao autor, afastando-se as disposições da EC 103/2019 e determinando o recálculo nos moldes do art. 44 da Lei nº 8.213/91, sobreveio sentença de improcedência do pedido ((ID 290789073 – Págs. 1/5), proferida nos seguintes termos:
“Posto isto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado por SILVANA SANTANA DA SILVA VIEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos termos retro mencionados.Condeno a autora no pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa devidamente corrigido, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. A execução dos valores, porém, deve permanecer suspensa, nos moldes do artigo 98, §3º, do mesmo diploma normativo. Oportunamente, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. P.R.I.”
A parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito, em razão da pendência de julgamento do Tema 318 da TNU. No mérito, requer o cálculo de sua aposentadoria por incapacidade permanente nos termos do art. 44 da Lei nº 8.213/91, afastando-se as disposições da EC 103/2019 (ID 290789076 – Págs. 1/7).
Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000131-65.2023.4.03.6109
RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO
APELANTE: SILVANA SANTANA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS BERKENBROCK - SP263146-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Inicialmente, recebo o recurso de apelação da parte autora, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, haja vista que tempestivo.
Inicialmente, deve ser afastado o pedido de sobrestamento do feito em razão do Tema 318 da Turma Nacional de Uniformização, uma vez que não há determinação de sobrestamento dos processos pendentes de julgamento nesta Corte.
No caso em comento, requer o autor a revisão da renda mensal inicial da sua aposentadoria por incapacidade permanente. Sustenta que, apesar de haver sido concedida em 02/02/2021, devem ser afastadas as disposições da EC 103/2019, considerando-se que a aposentadoria fora precedida da concessão de auxílio por incapacidade temporária desde 26/06/2016. Portanto, uma vez que o fato gerador do benefício seria anterior à referida emenda, o cálculo da renda mensal inicial deveria obedecer ao artigo 44 da Lei nº 8.213/91.
O presente recurso merece provimento.
A reforma da previdência instituída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, vigente a partir de 13.11.2019, em seu artigo 26, § 2º, reduziu o valor da aposentadoria por incapacidade permanente (antes aposentadoria por invalidez) de 100% para 60% da média das contribuições, com significativa alteração do valor da RMI, sem alteração, contudo, no valor da RMI do benefício de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), que continua sendo de 91% do salário de benefício.
Nesse sentido, transcrevo a norma em referência:
"Art. 26.
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo".
No caso, cuida-se de segurado que esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB: 614.889.142-9) no período de 26/06/2016 a 01/02/2021, posteriormente convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (NB 633.948.730-4) em 02/02/2021.
Portanto, nota-se que a implementação dos requisitos para concessão dos benefícios por incapacidade deu-se anteriormente à vigência da EC nº 103/2019. Ressalte-se, entretanto, que conforme laudo pericial realizado nos presentes autos, o autor não possui incapacidade para a realização de suas atividades laborativas atuais (ID 290789065 – Págs. 1/23).
Por este motivo, a renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente, nesta hipótese, deve corresponder a 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei nº 8.213/91. Ainda que a conversão do benefício tenha ocorrido após a mencionada Emenda Constitucional, a RMI não pode ser inferior àquela já estabelecida, em homenagem aos princípios do tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios.
Nesse sentido a jurisprudência desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS ANTERIORES À EC N. 103/2019.
1. In casu, conforme extratos e carta de concessão, verifica-se que o autor esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença no período de 04/05/2017 a 26/12/2019, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente/aposentadoria por invalidez com vigência a partir de 27/12/2019 (DIB), constando data de deferimento no âmbito administrativo em 12/01/2021 (DDB). Na conversão do benefício de auxílio-doença, em decorrência da implantação com data retroativa à data da perícia (27/12/2019), foi gerado um complemento negativo em desfavor do segurado, que passou a ser descontado do valor da aposentadoria.
2. A controvérsia recursal restringe-se à aplicação das regras previstas na EC nº 103/2019 para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente/aposentadoria por invalidez, precedido de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, concedido em data anterior à vigência da EC 103/2019.
3. A concessão de aposentadoria por incapacidade permanente/aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
4. No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.
5. Conforme destacado pelo Juízo a quo, trata-se de benefícios previdenciários complementares, que divergem quanto aos requisitos para a fruição, em razão do caráter temporário da incapacidade no auxílio-doença e da exigência de presença de incapacidade laboral total e definitiva no caso da aposentadoria por invalidez. Nos casos de conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, "não se pode desconsiderar que a causa eficiente da impossibilidade de exercício do labor decorre do mesmo fato: ser portador de doença incapacitante ou ter sofrido uma lesão incapacitante".
6. Conforme perícia médica realizada no âmbito administrativo, verifica-se que a causa da incapacidade do autor (“fratura de vértebra lombar”) foi fixada pela autarquia em 23/03/2017, não tendo ocorrido interrupção entre os benefícios por incapacidade.
7. Desse modo, observados os contornos do caso concreto, para o cálculo do salário de benefício e da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente (NB 631.351.840-7 – DIB 27/12/2019), cumpre afastar a regra prevista na EC 103/2019.8. Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença.
9. Apelação do INSS desprovida.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002481-12.2021.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 21/10/2022, DJEN DATA: 27/10/2022)
Portanto, o valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente concedido ao autor deverá ser calculado segundo as disposições do art. 44 da Lei nº 8.213/91, devendo corresponder a 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio por incapacidade temporária, sendo de rigor a reforma da sentença.
Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado.
Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reformar a sentença e determinar que a RMI da aposentadoria por incapacidade permanente corresponda a 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio por incapacidade temporária, nos termos da fundamentação.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA: Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de recálculo do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
O nobre Relator rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu provimento ao recurso para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a fim de que corresponda a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo do auxílio por incapacidade temporária precedente.
Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto de Sua Excelência, deles ouso divergir quanto ao mérito, pelas seguintes razões.
O ponto controvertido refere-se à possibilidade de revisão de aposentadoria por incapacidade permanente, data de início do benefício (DIB) 02/02/2021, precedida de auxílio doença previdenciário (atual auxílio por incapacidade temporária) percebido dentre 26/06/2016 e 01/02/2021.
Segundo alega a parte autora, sua incapacidade para o trabalho remonta a 11/2019, sendo, portanto, aplicável à espécie a Lei n. 8.213/1991, sem a incidência das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 103/2019.
Aponta, ainda, a inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019 que introduziu um novo coeficiente de cálculo para a aposentadoria por incapacidade permanente, em virtude de ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do caráter acidentário da aposentadoria concedida.
A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II, da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103, publicada em 13/11/2019 (EC n. 103/2019):
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...)”.
Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício.
A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação em outra profissão.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, o benefício será devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e será pago enquanto perdurar esta condição.
Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho e, à luz do disposto no artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, "não para quaisquer atividades laborativas, mas para (...) sua atividade habitual" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128).
São requisitos para a concessão desses benefícios, além da incapacidade laboral: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
Quanto ao cálculo do salário de benefício, com o advento da Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019, o cálculo da renda mensal inicial (RMI) sofreu profunda alteração, sendo, inclusive, retomada a diferenciação do valor do benefício com fundamento na origem da incapacidade (acidentária ou não-acidentária), como outrora previsto na redação primitiva da Lei n. 8.213/1991 (antes da alteração introduzida pela Lei n. 9.032/1995).
Para as aposentadorias por incapacidade permanente não acidentárias, a RMI corresponderá a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher. A seu turno, o salário de benefício será calculado com amparo na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994.
Já para as aposentadorias por incapacidade permanente decorrentes de acidente do trabalho, a RMI do benefício será de 100% (cem por cento) do salário de benefício, sendo este apurado, também, com base na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994.
Nesse sentido é o teor da Portaria INSS n. 450/2020:
"Subseção II
Aposentadoria por incapacidade permanente
Art. 40. A aposentadoria por invalidez passa a ser chamada aposentadoria por incapacidade permanente e poderá ser concedida nas modalidades previdenciária e acidentária.
Art. 41. Para a aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária, a RMI será de 60% (sessenta por cento) do SB, acrescidos de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder 15 (quinze) anos de contribuição, no caso da mulher, e 20 (vinte), no caso do homem, nos termos do art. 26 da EC nº 103, de 2019.
Art. 42. Para a aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, a RMI será 100% (cem por cento) do SB".
No caso, consoante emerge dos documentos dos autos, a parte autora obteve aposentadoria por invalidez previdenciária com DIB fixada em 02/02/2021.
De fato, a incapacidade que enseja o reconhecimento da aposentadoria por incapacidade certamente difere daquela que permite a proteção por meio do auxílio por incapacidade temporária, ocorrendo em momentos distintos.
Assim, ainda que a aposentadoria tenha sido precedida de auxílio por incapacidade temporária, o direito à aposentadoria nasce apenas no momento em que a incapacidade se torna definitiva/insusceptível de reabilitação, inexistindo, portanto, direito adquirido ao regramento pretérito.
Na espécie, apenas na perícia administrativa realizada em 02/02/2021 foi constatada a incapacidade total e permanente.
De outro lado, a perícia judicial realizada nestes autos, conquanto tenha constatado ser a autora portadora de artropatia de joelhos de origem degenerativa, tendo sido submetida à cirurgia de joelho esquerdo em 2019 e aguardando data para a operação de joelho direito, não apontou a existência de incapacidade total e permanente.
Ora! Como a incapacidade permanente não acidentária - fato gerador do benefício deferido, - surgiu após o advento da EC n. 103/2019, consoante apurado pela perícia administrativa, as regras aplicáveis à jubilação são aquelas vigentes no momento do surgimento da contingência definitiva (tempus regit actum), o que inclui o critério de cálculo do artigo 26 da EC n. 103/2019 (60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição) e, nesse aspecto, não se cogita de ilegalidade, tampouco de inconstitucionalidade.
Efetivamente, a circunstância de a nova fórmula de cálculo da RMI ser, em tese, prejudicial ao segurado em relação à regra anteriormente prevista não se afigura suficiente, por si mesma, a tornar a norma inconstitucional por ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Embora não se negue o impacto significativo em parcela dos segurados, ela resultou de opção legislativa, a fim de assegurar a continuidade de cobertura previdenciária aos trabalhadores diante de conjunturas sociais, econômicas e demográficas, bem como da necessidade de conservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência social. E seu conteúdo não extrapolou o espaço de conformação admitido pela Constituição Federal.
Nesse sentido:
"REVISÃO DE RMI DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA APÓS A EC 103/19 – SENTENÇA IMPROCEDENTE – RECURSO DA PARTE AUTORA – MANTER PELO 46" (RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL/SP, 5000019-04.2022.4.03.6345, Rel. Juiz Fed FLAVIA PELLEGRINO SOARES, 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, j. 19/08/2022, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 29/08/2022)
Ademais, "os dispositivos constitucionais tem aplicabilidade imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima)" (cf. STF, RE n. 140499, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, j. 20/3/2001, Dj 14/5/2001, republic 18/5/2001).
Em suma: controvérsia acerca de critério de cálculo dos benefícios previdenciários exige incursionar em temas de política legislativa, situação vedada ao Poder Judiciário, o qual não pode assumir o papel do legislador positivo, em observância ao estado democrático de direito.
Em decorrência, a hipótese dos autos não autoriza a pretensão de que a RMI da aposentadoria do segurado mantenha o coeficiente de cálculo previsto na legislação pretérita.
Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) do valor da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal DALDICE SANTANA
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO AFASTADO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE COM DIB POSTERIOR À EC 103/2019. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, CONCEDIDO ANTERIORMENTE, NOS TERMOS DO ART. 44 DA LEI Nº 8.213/91. VALOR DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE CALCULADO SEGUNDO O DISPOSTO NO ART. 44 DA LEI N° 8.213/1991. PRINCÍPIOS DO TEMPUS REGIT ACTUM E DA IRREDUTIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Deve ser afastado o pedido de sobrestamento do feito em razão do Tema 318 da Turma Nacional de Uniformização, uma vez que a ela cabe julgar pedido de uniformização de interpretação de lei federal no âmbito das Turma Recursais dos Juizados Especiais Federais.
- No caso, cuida-se de segurado que esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB: 614.889.142-9) no período de 26/06/2016 a 01/02/2021, posteriormente convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (NB 633.948.730-4) em 02/02/2021.
- Nota-se que a implementação dos requisitos para concessão dos benefícios por incapacidade deu-se anteriormente à vigência da EC nº 103/2019. Ressalte-se, ademais, que conforme laudo pericial realizado nos presentes autos, o autor é portador de esquizofrenia desde 2008. Além disso, não houve mudança da situação jurídica da incapacidade que determinou o auxílio-doença, que é benefício provisório por sua natureza jurídica, podendo ser convertido em definitivo quando constatada a irreversibilidade da incapacidade, sem desconstinuidade do benefício, pela concessão da aposentadoria por invalidez/incapacidade permanente.
- Considerando-se que a implementação dos requisitos para concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária que precedeu a aposentadoria por incapacidade permanente em questão deu-se anteriormente à vigência da EC nº 103/2019, a renda mensal da referida aposentadoria deve corresponder a 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei nº 8.213/91. Ainda que a conversão do benefício tenha ocorrido após a mencionada Emenda Constitucional, a RMI não pode ser inferior àquela já estabelecida, em homenagem aos princípios do tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios.
- Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado.
- Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora provida.