Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001095-60.2020.4.03.6110
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
27/09/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 28/09/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL ETRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE
PASSIVA DAS ENTIDADES TERCEIRAS- MANUTENÇÃO- INTERESSE MERAMENTE
ECONÔMICO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E TERCEIROS - PRIMEIROS
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE -AVISO
PRÉVIO INDENIZADO- SALÁRIO-MATERNIDADE -INEXIGIBILIDADE -TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - LICENÇA PATERNIDADE - EXIGIBILIDADE -
COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I -Mantenho a exclusão dos terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As
referidas entidades não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de
contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste
qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições
referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das
'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº
11.457/2007.
II- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente.
III- Incide a contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre o terço constitucional de férias
gozadas (Tema 985), bem como sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
salário.
IV-Incide contribuição previdenciária patronal, SATe destinada às entidades terceiras, sobre os
valores pagos a título delicença paternidade. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
V -Não incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade
reconhecida pelo STF. Tema 72.
VI - Direito à compensação reconhecido.
VII -Apelação da União parcialmente provida. Apelação do SESI/SENAI prejudicada.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001095-60.2020.4.03.6110
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA
INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
APELADO: AGRANA FRUIT BRASIL INDUSTRIA, COMERCIO IMPORTACAO E
EXPORTACAO LTDA
Advogado do(a) APELADO: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001095-60.2020.4.03.6110
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA
INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
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EXPORTACAO LTDA
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de mandado de
segurança preventivo impetrado por AGRANA FRUIT BRASIL INDUSTRIA COMÉRCIO
IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA contra suposto ato ilegal praticado pelo Senhor
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA-SP e em litisconsórcio
passivo com o Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação – FNDE (Salário-
Educação),Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, Serviço Brasileiro de
Apoio as Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE/SP, Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial – SENAI/SP, Serviço Social da Indústria – SESI/SP,objetivando a suspensão da
exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (cota
patronal, SAT e entidade terceiras: FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE SENAI e
SESI,referentes às verbas pagas aos empregados a título de: a) Terço Constitucional de Férias;
b)Aviso Prévio Indenizado; c) Licença Maternidade e Licença Paternidade e; d) Auxílio-Doença
e auxílio-acidente devido nos primeiros quinze dias ao afastamento do empregado, até o
julgamento final deste writ.No mérito, requer seja declarado seu direito à compensação dos
valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos anteriores à propositura desta ação,
referente às verbas em discussão nos autos, devidamente atualizados pela taxa SELIC, desde
a data de cada pagamento indevido, com os demais tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil, afastando-se a restrição de compensação das contribuições aos terceiros imposta
pelo artigo 87 da IN n. 1717/2017, dada a sua evidente ilegalidade, bem como reconhecendo
seu direito em efetuar a compensação sem a necessidade de retificação prévia das GFIPs do
período.
Sentença queJulgouEXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO a presente ação, com fulcro no
artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, com relação ao FUNDO NACIONAL DE
DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO
E REFORMA AGRÁRIA – INCRA, SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL –
SENAI, SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI, eSERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS
MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE.II) Com relação aoDELEGADO DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA-SP,JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O
PEDIDO E CONCEDEUPARCIALMENTE A SEGURANÇA REQUERIDA, extinguindo o feito
com resolução de mérito, com fulcro no disposto pelo artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, para o fim de afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária (cota
patronal), inclusive as contribuições destinadas a terceiros, incidentes sobre as verbas pagas a
título deo terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença/auxílio-acidente
nos quinze primeiros dias de fruição do benefício previdenciário pelo seguradoe salário-
maternidade,bem como para assegurar o direito à compensação, após o trânsito em julgado da
sentença,com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, e com as
contribuições previdenciárias, desde que o autorutilize o Sistema de Escrituração Digital das
Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas
contribuições, observado o disposto no § 1º, do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007,com a ressalva
de que o montante pago indevidamente deve ser atualizado pela SELIC a partir de janeiro de
1996, calculada até o mês anterior ao da compensação, afastada a cumulação com outro índice
de correção monetária, e observada a prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi
ajuizada após 09 de junho de 2010, ressalvado ao Fisco o direito de verificar a exatidão dos
valores recolhidos pela parte autora.Custas “ex lege”.Honorários advocatícios indevidos, nos
termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.
Apelação (União):requer seja provido o recursopara que: a) quanto ao pedido de não incidência
das contribuições previdenciárias patronais do art. 22, I, da lei 8212/91 sobre o aviso prévio
indenizado, a União informa a dispensa de contestar/recorrer; b) quanto ao pedido de não
incidência das contribuições ao SAT/RAT/GILRAT e aos terceiros sobre o aviso prévio
indenizado, requer seja o pedido julgado improcedente; c) quanto ao pedido de não incidência
das contribuições previdenciárias (patronais, SAT/RAT/GILRAT e terceiros) sobre o terço
constitucional de férias, 15 dias que antecedem o auxílio doença/acidente, requer seja o pedido
julgado improcedente, ressaltando-se o julgamento pelo STF do Tema 985 de repercussão
geral (RE 1072485) no sentido de que: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Apelação (SESI/SENAI):requerem o provimento do recurso com: a) A manutenção das
entidades no polo passivo da demanda, haja vista possuírem direito de tutelarem pelo direito
que lhe assistem, ou, como assistente simples da União, nos moldes acima demonstrados; b)
Quanto ao mérito recursal, o integral provimento ao presente recurso, reformando, por
conseguinte, a r. sentença, para o fim de que a lide seja julgada inteiramente improcedente,
denegando a segurança.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Manifestação do Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001095-60.2020.4.03.6110
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA
INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES TERCEIRAS
Mantenho a exclusão das entidades indicadas como litisconsorte passivos. As entidades
terceiras não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de
contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste
qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições
referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento
das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da
Lei nº 11.457/2007.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS
ENTIDADES PARA INTEGRAR A LIDE AVISO PRÉVIO INDENIZADO . UM TERÇO
CONSTITUCIONAL . 15 DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL . HORAS EXTRAS. ABONO PECUNIÁRIO. AUXÍLIO-
EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-REFEIÇÃO PAGO EM TICKETS. FÉRIAS GOZADAS . LICENÇA
SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO. COMPENSAÇÃO. 1- A legitimidade para
figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal, já que a questão, nos autos,
reside na incidência de contribuição sobre parcelas da remuneração, tendo como base de
cálculo o inciso I, art. 22, da Lei nº 8.212/91. 2- As entidades terceiras , às quais se destinam os
recursos arrecadados possuem mero interesse econômico , não jurídico. (...)8- Apelação da
União Federal parcialmente provida.(AMS 00206696320154036100, DESEMBARGADOR
FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016.)
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES . ENTIDADES
TERCEIRAS . ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSA. I - ilegitimidade passiva ad causam das
entidades terceiras . II - Cabe à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos
tributos em questão, sendo a autoridade coatora o Delegado da Receita Federal do Brasil e não
detendo as entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. III -
Recurso provido. (AI 00053854520164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO
JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016.)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIRAS
ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA INTEGRAR A
LIDE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E
FÉRIAS INDENIZADAS. VERBAS NÃO PLEITEADAS. EXCLUSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA E
AUXÍLIO-ACIDENTE (PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO), AVISO PRÉVIO
INDENIZADO , TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE TRANSPORTE E AUXÍLIO
CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS , SALÁRIO MATERNIDADE E HORAS
EXTRAS. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO.
1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre
verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da
União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA,
SESC, SENAC e SEBRAE) mero interesse econômico , mas não jurídico.
(...)
12. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do contribuinte improvida. Apelação da
União parcialmente provida".
(AMS nº 2013.61.02.006883-5, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, 1ª T., j. 11.11.2014,
D.E. 02.12.2014);
Trata-se, portanto, de interesse reflexo ou meramente econômico que não lhes outorga
legitimidade para ingressar no polo passivo no feito.
DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL E A DESTINADA AOS TERCEIROS
A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a
incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência
da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações.
Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal,
conforme arestos abaixo ementados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO
INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade
Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica
na inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.(AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE.
1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre
a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade
Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica
na inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos
Tribunais Regionais Federais.
3- Agravo a que se nega provimento.(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE,
SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE -
BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do
trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária, nem
as contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da
remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária, de modo que, quem não
estiver obrigado a recolher a contribuição previdenciária, também não estará obrigado a
recolher as contribuições para terceiros. Precedentes.
2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o
direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com
débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos
dez últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições
legais.
3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL
GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009)
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS.
CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL,
AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se
destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do
empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de
contribuição previdenciária.
2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de
contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da
Constituição Federal.
3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis
nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o
salário-de-contribuição.
4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição
do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI,
Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º
9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX
00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA,
07/04/2010)
Nesse contexto, cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da
contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos
seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram
a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter
indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva
a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida
Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º
do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
(STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-
1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, tema 20, que a contribuição
previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art.
22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em
atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo
lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que
não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente
(não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual
da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DOS QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre a quinzena inicial do auxílio
doença ou acidente foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução
8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente
obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação
pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe:
18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de quinzena inicial do
auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador a título de
quinzena inicial do auxílio doença ou acidente.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS
O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter
indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição
previdenciária.
A assertiva é corroborada pelo seguinte aresto:
PREVIDENCIARIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS. FERIAS NÃO GOZADAS. I - AS
IMPORTANCIAS PAGAS A EMPREGADOS QUANDO DA RESILIÇÃO CONTRATUAL, E POR
FORÇA DELA, DIZENTES A AVISO PREVIO, NÃO TEM COLOR DE SALARIO POR ISSO
QUE SE NÃO HA FALAR EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PRECEDENTES. II -
RECURSO PROVIDO. (STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 3794, Processo nº
199000061105-PE, Relator Min. GERALDO SOBRAL, Data da Decisão: 31/10/1990, JTS VOL.:
00020 PÁGINA:196).
No mesmo sentido, é o pacífico entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se
verifica dos julgados que seguem:
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA
- LANÇAMENTO - HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO - TERMO INICIAL - PRAZO
QUINQUENAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO -INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS
- SALÁRIO-MATERNIDADE - SALÁRIO-FAMÍLIA - NÃO-INCIDÊNCIA - AVISO PRÉVIO
INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE - FÉRIAS INDENIZADAS - AVISO
PRÉVIO INDENIZADO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - INCUMBÊNCIA - PROVA - FATO
CONSTITUTIVO DO DIREITO. (...) 13. Previsto no §1°, do artigo 487 da CLT, exatamente por
seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e
sobre ele não incide a contribuição. (...) (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL -
1292763/SP, Processo nº 200061150017559, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado
em 10/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008).
TRIBUTÁRIO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. NATUREZA. NÃO
INCIDÊNCIA. MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523/96 E 1596/97. LEI 8212/91, ARTS. 22 § 2º E 28
§§ 8º E 9º. REVOGAÇÃO. LEI 9528/97. ADIN 1659-8/DF. CONCESSÃO PARCIAL DA
ORDEM. I - O mandado de segurança preventivo é adequado para suspender a exigibilidade de
contribuição social incidente sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos empregados,
bem como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade ou ilegalidade de medida provisória
(MP 1523/96 e 1596/97). II - Os pagamentos de natureza indenizatória tais como aviso prévio
indenizado, indenização adicional prevista no artigo 9º da 7238/84 (dispensa nos 30 dias que
antecedem o reajuste geral de salários) e férias indenizadas não compõem a remuneração,
donde inexigível a contribuição previdenciária sobre essas verbas. Precedentes. III - O Colendo
STF suspendeu liminarmente em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 1659-8) os
dispositivos previstos nas MP's 1523/96 e 1596/97, os quais cuidam da incidência da
contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias, além de terem sido revogados pela
Lei de conversão 9528/97, embora a referida ADIN tenha sido julgada prejudicada a final, em
virtude da perda de objeto da mesma. IV - Destarte, a impetrante possui o direito líquido e certo
de suspender a exigibilidade das contribuições, especialmente o aviso prévio indenizado e a
indenização adicional da Lei 7238/84, cuja concessão parcial do mandamus foi correta e deve
ser mantida, negando-se provimento à apelação e à remessa oficial. V - Apelação do INSS e
remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 191811/SP, Processo nº 199903990633050, Rel. JUIZA CECILIA MELLO,
Julgado em 03/04/2007, DJU DATA:20/04/2007 PÁGINA: 885).
Assim, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado, têm natureza indenizatória e
sobre eles não incide contribuição previdenciária.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento
ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias,
nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas
em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar
provimento e fixava tese diversa."
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de
férias.
DO SALÁRIO MATERNIDADE - TEMA 72/STF
Em 05/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do tema 72 com repercussão geral quando
proferiu a seguinte decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea “a”, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020."
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário
maternidade.
DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A LICENÇA-PATERNIDADE
A Primeira Seção do E. STJ, com o julgamento do Resp. 1.230.957 submetido à sistemática
dos recursos repetitivos, pacificou a matéria em relação ao salário maternidade e licença
paternidade, reconhecendo como devida a exigência da referida contribuição. Para uma melhor
compreensão transcrevo "in verbis" o referido recurso:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. (...)
(...)
1.4 salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado
durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88,
c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
(...) o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício
previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário
-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista
constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no
REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). (...) Acórdão
sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
Assim, o fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento, associado
à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza
conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação.
Apelação do SESI e SENAI prejudicada.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL ETRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE
PASSIVA DAS ENTIDADES TERCEIRAS- MANUTENÇÃO- INTERESSE MERAMENTE
ECONÔMICO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E TERCEIROS -
PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE -AVISO PRÉVIO INDENIZADO- SALÁRIO-MATERNIDADE -
INEXIGIBILIDADE -TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - LICENÇA
PATERNIDADE - EXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I -Mantenho a exclusão dos terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As
referidas entidades não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de
contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste
qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições
referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento
das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da
Lei nº 11.457/2007.
II- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu
que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente.
III- Incide a contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre o terço constitucional de férias
gozadas (Tema 985), bem como sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no décimo
terceiro salário.
IV-Incide contribuição previdenciária patronal, SATe destinada às entidades terceiras, sobre os
valores pagos a título delicença paternidade. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
V -Não incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade
reconhecida pelo STF. Tema 72.
VI - Direito à compensação reconhecido.
VII -Apelação da União parcialmente provida. Apelação do SESI/SENAI prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União Federal e julgar
prejudicada a apelação do SESI e SENAI, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
