PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - AFASTAMENTO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA...

Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP

5009452-44.2020.4.03.6105

Relator(a)

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

Órgão Julgador
2ª Turma

Data do Julgamento
11/11/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/11/2021

Ementa


E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR AUSÊNCIA
DE INTERESSE DE AGIR - AFASTAMENTO - PRELIMINAR DEINADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- NÃO RECONHECIDA -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, SATE TERCEIROS -
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO
DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS NÃO GOZADAS/INDENIZADAS - VALE
TRANSPORTE EM PECÚNIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - INEXIGIBILIDADE - VALE
TRANSPORTE - COPARTICIPAÇÃO- AUXÍLIO CRECHE APÓS SEIS ANOS DE IDADE -
INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I -Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação àsverbas férias não
gozadas/indenizadas e vale transporte em pecúnia.A previsão em abstrato da exclusão de verbas
do salário de contribuição não é óbice para que a autora/impetrante requeira o reconhecimento de
seu direito na situação concreta deduzida na inicial. Preliminar que se afasta.
II - Inadequação da via eleita. Não reconhecida.
III -A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu
que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
IV- Não incide a contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre as férias não
gozadas/indenizadas, salário-maternidade (Tema 72 - repercussão geral)e sobre o vale
transporte pago em pecúnia.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

V -Incide contribuição previdenciária sobre os descontos do salário do empregado em razão da
coparticipação pelos benefícios recebidos a título de vale-transporte,uma vez que se trata de
operação subsequente ao pagamento do salário e que não modifica a sua natureza.
VI - Compensação possibilidade.
VII - Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5009452-44.2020.4.03.6105
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


APELADO: C. T. O. CLNICA DE TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA LTDA. - EPP

Advogado do(a) APELADO: MARCO WILD - SP188771-A

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5009452-44.2020.4.03.6105
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se demandado de
segurançaem que a parte impetrante requer, em síntese, a declaração de inexigibilidade das

contribuições a cargo da empresa e aos terceiros no que incidentes sobre os valores pagos a
seus empregados a título de aviso prévio indenizado nos 15 dias que antecedem o auxílio-
doença/acidente, férias indenizadas, auxílio-creche, vale transporte e salário-maternidade, bem
como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título. Requer,
também, a respectiva extinção do crédito tributário dos valores ainda não inscritos em dívida
ativa, e, ainda, que a autoridade impetrada refaça os cálculos dos valores constantes do pedido
de parcelamento nº 61844217, para o fim de excluir do valor parcelado a contribuição
correspondente às verbas retro indicadas.

Sentença queconfirmou a tutela liminar outrora deferida nestes autos e concedeua segurança
para julgar procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por conseguinte: (a) declarou a inexistência de
relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher as contribuições a cargo da
empresa e aos terceiros no que incidentes sobre os valores pagos a seus empregados nos
quinze primeiros dias de afastamento em decorrência de doença ou acidente, bem assim a
título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, auxílio-creche (observando-se o limite
máximo de seis anos), vale-transporte e salário-maternidade; (b) determinou que a autoridade
impetrada proceda ao recálculo dos débitos não inscritos e parcelamento informados nestes
autos, a fim de excluir, dos valores devidos a título das contribuições em questão, as verbas
indicadas no item a); (c) declarou o direito da impetrante de repetir administrativamente, pela via
da compensação ou restituição, o correspondente indébito tributário recolhido desde 05 (cinco)
anos antes da impetração da presente ação mandamental.A compensação/repetição
administrativa será realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), na forma da
legislação de regência e com atualização pela taxa Selic incidente a partir de cada recolhimento
indevido (Súmula nº 162 do STJ).Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios
(artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1º, da
Lei nº 12.016/2009).

Apelação (União):requer:Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo das contribuições
previdenciárias sobre férias indenizadas e vale-transporte pago em pecúnia, que a sentença
seja reformada, e o processo extinto sem resolução de mérito, ante a ausência de interesse
processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC; Não sendo admitida a dilação probatória em
Mandado de Segurança, e posto que a impetrante não carreou aos autos esteio probatório
mínimo, segundo demonstrado na fundamentação, o presente writ deve ser extinto sem
resolução do mérito, por inadequação da via eleita; Relativamente ao pedido de não incidência
das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de auxílio-creche para filhos
dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos e coparticipação no vale-transporte
(coparticipação do empregado em até 6% do salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), que
o pedido autoral seja julgado improcedente, denegando-se a segurança pretendida; Que
eventual restituição se dê na via judicial própria, respeitado o regime de precatórios, sendo a
compensação facultada ao contribuinte nos termos da IN RFB 1717/2017 e da Lei n.º
13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, na Lei n.º 11.457/07, admitindo-se a

compensação tributária cruzada entre créditos e débitos previdenciários e fazendários apenas
para os sujeitos passivos que utilizem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), e desde que os débitos não estejam vedados pelo §1º
do referido dispositivo.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Manifestação do Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.










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V O T O



PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação às verbas
elencadas no rol do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91 e no casoférias não gozadas/indenizadas e

vale transporte pago em pecúnia.

A previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição não é óbice para que a
autora/impetrante requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na
inicial.

DA ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA
LEI EM TESE.

O mandado de segurança é ação constitucional destinada a proteger direito líquido e certo
contra violação efetiva ou potencial praticada por ato ilegal de autoridades, o que pressupõe a
demonstração de fatos incontroversos e prova pré-constituída do direito alegado, nos termos da
legislação específica, não se admitindo dilação probatória e nem se admitindo impetração
contra lei em tese (súmula 266 do STF), ou seja, sem que os pressupostos fáticos dos quais
emanam o alegado direito a ser tutelado estejam devidamente comprovados nos autos.
No caso dos autos, a impetrante busca eximir-se da contribuições impugnada, questionando a
incidência dos efeitos concretos da legislação atacada sobre sua esfera patrimonial. Nesse
contexto, afasto a alegação de mera discussão de lei em tese e verifico a existência de
interesse no provimento perseguido de natureza preventiva.
Neste sentido o julgado do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA . LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL QUE DETERMINOU A INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS
PÚBLICOS CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. LEI EM TESE. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. NATUREZA PREVENTIVA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
1. O mandado de segurança impetrado por prestadora de serviços de registros públicos,
cartorários e notariais, em face de lei municipal que instituiu a cobrança de ISS sobre as
aludidas atividades, ostenta caráter preventivo, não atraindo o óbice da Súmula 266/STF,
segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese ".
2. Deveras, não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de
segurança impetrado contra lei em tese . Isto porque a natureza preventiva do mandamus
decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático,
sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em
tese , a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou
configurada.
3. É cediço em abalizada sede doutrinária que: "Há quem entenda 'como lei em tese aquelas
normas abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são incapazes de
acarretar lesão a direito individual'. Na verdade, porém, a lei deixa de ser em tese no momento
em que incide. No momento em que ocorrem os fatos na mesma descritos, e que, por isto
mesmo, nasce a possibilidade de sua aplicação. Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência
de seu suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano concreto.
mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que ainda não

incidiu. De outro modo, diz-se que há impetração contra lei em tese , se esta ocorre sem que
esteja configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança. Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese
precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e
por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este
resulta de incidência da lei. Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de
segurança , mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de
constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Inexiste prestação jurisdicional contra
lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se
em face de casos concretos. Tais assertivas, todavia, devem ser entendidas em seus devidos
termos. Uma norma pode ainda não haver incidido e, não obstante, existir uma situação
concreta que torna iminente sua incidência, que virá a afetar um direito já em formação, ainda
que não aperfeiçoado. Tem-se, pois, de distinguir as situações nas quais inexiste qualquer fato
capaz de formar, ou de iniciar a formação do direito, cuja lesão é temida pelo impetrante, em
face das quais a impetração há de ser considerada contra a lei em tese , daquelas outras
situações nas quais já ocorreu o suporte fático da norma, ou já aconteceram fatos suficientes
para indicar a formação daquele suporte fático. Assim, se apenas pretendo importar
determinada mercadoria para a qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e
considero que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não adquiri a
mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um direito sob ameaça de lesão. Se impetro
mandado de segurança , a impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota
do imposto. Por outro lado, se já adquiri a mercadoria, e especialmente se a mercadoria já foi
remetida para o Brasil, já estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato
imponível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter preventivo. Para ensejar a impetração
preventiva, portanto, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide
a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a
sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente
decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida. Especificamente em matéria tributária,
para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário
esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais
logicamente decorra o fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é
preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a
prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o
justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque
destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a
existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito
cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário." (Hugo de Brito
Machado, in " mandado de segurança em Matéria Tributária", Ed. Dialética, 6ª Ed., São Paulo,
2006, págs. 255/257).
5. In casu, a impetrante, prestadora de serviço de registros públicos, impetrou mandado de
segurança em desfavor da Câmara Municipal, consistente na edição da Lei Municipal
2.074/2003, que instituiu a cobrança de ISS sobre atividades dos serviços de registros públicos,

cartorários e notariais.
6. A superveniência de legislação que determine a incidência de ISS sobre os serviços de
registros públicos cartorários e notariais, prestados pela impetrante, fundamenta o justo receio
do sujeito passivo de que a Administração Fiscal venha a praticar ato considerado ilegal,
revestindo o mandamus de caráter preventivo.
(...). (STJ - RESP - 860538/ RS, 1ª Turma, Data da decisão: 18/09/2008, DJE DATA:
16/10/2008, Rel. Luiz Fux).


DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE, O AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.

A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e a
quinzena inicial do auxílio doença ou acidentefoi submetida ao regime previsto no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de
formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil,
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp
1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).

Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.

Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/No
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso
prévio indenizado.

DO SALÁRIO MATERNIDADE

Em 05/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do tema 72 com repercussão geral quando
proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski,

Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020."

Assim, aplico o entendimento fixado pelo C. STF quanto à inconstitucionalidade da incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.

AUXÍLIO-CRECHE

No que diz respeito ao auxílio-creche, previsto no art. 389, § 1º, da CLT, a jurisprudência
também se encontra pacificada no sentido de que tal benefício tem natureza de indenização,
motivo pelo qual não integra o salário de contribuição, nos termos da Súmula 310 do STJ.

Nesse sentido:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. AUXÍLIO -
CRECHE E AUXÍLIO -BABÁ. AUXÍLIO COMBUSTÍVEL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AJUDA
DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA
SALARIAL.
(...)
3. O auxílio - creche e o auxílio -babá não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter
sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho,
vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do
trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição , não há incidência da contribuição
previdenciária.
(...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido."
(STJ, Resp 489955/RS, Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ
DATA:13/06/2005 PÁGINA:232).


"RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS 'A' E 'C'. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - CRECHE. AUXÍLIO
-BABÁ. VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA
SEÇÃO. SÚMULA 83 DO STJ.
(...)
-No que tange à questão da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio - creche e
o auxílio -babá, a jurisprudência desta Corte Superior, inicialmente oscilante, firmou
entendimento no sentido de que tais benefícios têm caráter de indenização, razão pela qual não
integram o salário de contribuição . O artigo 389, § 1º, da CLT impõe ao empregador o dever de

manter creche em seu estabelecimento ou a terceirização do serviço e, na sua ausência, a
verba concedida a esse título será indenizatória e não remuneratória.
-Precedentes: EREsp 438.152/BA, Relator Min. Castro Meira, DJU 25/02/2004; EREsp
413.322/RS, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 14.04.2003 e EREsp 394.530/PR,
Relator Min. Eliana Calmon, DJU 28/10/2003).
(...)
-Recurso especial não-conhecido." (STJ, Resp 413651/ BA, Segunda Turma, Rel. Min.
FRANCIULLI NETTO, DJ DATA: 20/09/2004 PÁGINA:227)

Neste ponto, devendo ser observado a legislação trabalhista e o limite máximo de cinco anos de
idade (art. 7/º, XXV e 208 da CF/88).

DAS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL (TERÇO) CONSTITUCIONAL

Quanto às férias indenizadas, a Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de
cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente as referidas verbas, nos
seguintes termos:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
"[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
[...]
Como se pode observar a própria legislação previdenciária exclui a incidência de contribuição
previdenciária sobre as férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, de modo que,
reconheço a falta de interesse de agir quanto a essas verbas pagas pelo empregador ao
empregado.

DO VALE-TRANSPORTE OU AUXÍLIO-TRANSPORTE

O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o
seguinte:

Art. 2º - O Vale-transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se
refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Com efeito, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo
empregador a título de vale-transporte, bem como, também não haverá a mencionada
incidência sobre o valor descontado do empregado a esse título.


A Lei nº 8112/91 estabelece: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
f) a parcela recebida a título de vale-transporte , na forma da legislação própria;

Como se percebe, a própria legislação previdenciária e diploma legal instituidor do benefício
prevê expressamente que a referida verba não pode ser incluída na base de cálculo da
contribuição fundiária.

Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, bem como esta
Corte, tem entendimento de que o pagamento em pecúnia do vale transporte não altera a sua
natureza, mantendo-se a não incidência da contribuição, inclusive quanto ao FGTS, conferindo
a correta interpretação do art. 5 do Decreto 95.247/87 e demais normas acerca da matéria:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-
TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL
DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO
TOTALIDADE NORMATIVA.1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário
em vale - transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.2. A
admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado,
estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.3. A funcionalidade do conceito de
moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário
válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder
liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda
enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico:
somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a
débitos de caráter patrimonial.4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções
decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.5. A
exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao
instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este
atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa
apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.6. A
cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s-
transporte , pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade
normativa.Recurso Extraordinário a que se dá provimento.(STF, RE 478410, DJE 14/05/2010,
Rel. Min. Eros Grau)

AÇÃO RESCISÓRIA - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - VALE - TRANSPORTE - PAGAMENTO EM PECÚNIA - NÃO INCIDÊNCIA
- ERRO DE FATO - OCORRÊNCIA - AUXÍLIO -CRECHE/BABÁ - ACÓRDÃO RESCINDENDO
NÃO CONHECEU DO RECURSO NESSA PARTE. [...] 3. O Pleno do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito de recurso extraordinário, consolidou jurisprudência no sentido de que "a
cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s-
transporte , pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade
normativa" (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.3.2010, DJe-
086 DIVULG 13.5.2010 PUBLIC 14.5.2010). [...] (STJ, 1ª Seção, AR - 3394, Processo nº
200501301278, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Julgado em 22/09/2010, DJE DATA:
22/09/2010).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE MONTANTE RELATIVO A
VALE - TRANSPORTE . IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO EM DINHEIRO.
IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. A Jurisprudência do
Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se consolidou no sentido de que "a cobrança de
contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s- transporte , pelo
recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE
478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.3.2010, DJe-086 DIVULG
13.5.2010 PUBLIC 14.5.2010).2. Descabida, portanto, a exigência de recolhimento de FGTS
incidente sobre a parcela de vale - transporte , mesmo que pago em pecúnia.3. Remessa oficial
e apelação improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 214322, Processo nº 2001.03.99.001838-8, Rel. JUIZ CONVOCADO WILSON
ZAUHY, Julgado em 10/12/2010, DJF3 CJ1 DATA: 17/01/2011 PÁGINA: 954).

Ou seja, o vale-transporte ou auxílio-transporte, ainda que pago em pecúnia, não possui
natureza salarial, uma vez que não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Não
se tratando de um pagamento efetuado em função do trabalho desenvolvido pelo empregado,
consistindo numa indenização em substituição aos valores gastos pelos empregados no
deslocamento casa-trabalho-casa, o que afasta a natureza remuneratória de tais verbas e, por
conseguinte, a incidência de contribuição previdenciária.

VALE TRANSPORTE - COPARTICIPAÇÃO

Com efeito, a parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo
adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao
qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos
benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo
empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal.

Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não

pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal, cota do
empregado e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal.


Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados,
constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem
natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções
conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas
literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base
de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.

Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na
Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título
de auxílio-alimentação, cuja ementa é a seguinte:

"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
VALOR DESCONTADO DO TRABALHADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA.
O valor descontado do trabalhador referente ao auxílio-alimentação fez parte de sua
remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias,
independentemente do tratamento dado à parcela suportada pela empresa. Dispositivos Legais:
art. 458 da CLT; arts. 2º e 6º do Decreto n° 5, de 1991; art. 504 da IN RFB nº 971, de 2009."
Pelo acima exposto, concluo que o montante da remuneração paga pelo empregador (aí
incluídos os valores devidos pelo empregado) juridicamente compõe a base de cálculo da
contribuinte patronal devida ao INSS, bem como das contribuições devidas a terceiros
incidentes sobre a folha de pagamentos.”

A propósito:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PRESTADORES
DE SERVIÇOS. COPARTICIPAÇÃO. VERBA REMUNERATÓRIA. - O texto constitucional
confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência
tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das
verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação
normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).
Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas
com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. -
Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex.,
na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas

especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Por
ausência de previsão legal, a parcela custeada pelo empregado, na modalidade de
coparticipação, não pode ser excluída da contribuição patronal (bem como das demais
incidências do empregador sobre a mesma base) ou da contribuição previdenciária do
empregado, porque nitidamente integra o salário ou ganho do trabalho recebido. - A parte do
empregado é "descontada" do salário, não representando encargo adicional à folha de
pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador
tem direito não se altera porque há "descontos" correspondentes às suas obrigações
assumidas, do mesmo modo que o plus que "recebe" (na proporção arcada pelo empregador)
está desonerada de contribuição por previsão expressa em lei. - Remessa oficial e apelação da
União Federal providas. Apelação do impetrante prejudicada. (ApelRemNec 5015124-
82.2019.4.03.6100, TRF3 - 2ª Turma, Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO - DJF3
Judicial 1 - DATA: 27/07/2020 )”

Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos
pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e
somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por
expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios
em tela.

Destarte, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do
empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de
modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição
previdenciária.

DA COMPENSAÇÃO

Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).

No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente
ação foi ajuizadaposteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o artigo
26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos,
"em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, vigente
ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos
recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do

ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE
566621).

Ante o exposto, dou provimento parcial provimento à remessa oficial e à apelação, na forma
aqui estatuída.

É como voto.
E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - AFASTAMENTO - PRELIMINAR DEINADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA - NÃO RECONHECIDA -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL,
SATE TERCEIROS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS NÃO
GOZADAS/INDENIZADAS - VALE TRANSPORTE EM PECÚNIA - SALÁRIO-MATERNIDADE -
INEXIGIBILIDADE - VALE TRANSPORTE - COPARTICIPAÇÃO- AUXÍLIO CRECHE APÓS
SEIS ANOS DE IDADE - INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I -Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação àsverbas férias
não gozadas/indenizadas e vale transporte em pecúnia.A previsão em abstrato da exclusão de
verbas do salário de contribuição não é óbice para que a autora/impetrante requeira o
reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial. Preliminar que se
afasta.
II - Inadequação da via eleita. Não reconhecida.
III -A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu
que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
IV- Não incide a contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre as férias não
gozadas/indenizadas, salário-maternidade (Tema 72 - repercussão geral)e sobre o vale
transporte pago em pecúnia.
V -Incide contribuição previdenciária sobre os descontos do salário do empregado em razão da
coparticipação pelos benefícios recebidos a título de vale-transporte,uma vez que se trata de
operação subsequente ao pagamento do salário e que não modifica a sua natureza.
VI - Compensação possibilidade.
VII - Apelação e remessa oficial parcialmente providas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA