PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. 25 ANOS. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir o erro material da sentença e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo embargado em face da sentença de f. 42/44, que julgou procedentes estes embargos, para acolher os cálculos elaborados pelo INSS, no total de R$ 5.172,68 na data de novembro de 2013. Condenou-o ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o excedente entre o valor exigido e o pretendido.

Alega, preliminarmente, que a gratuidade de justiça a ele concedida nos autos principais se estende a estes embargos à execução, sendo desnecessário novo pedido.

No mérito, busca a reforma da r. sentença recorrida, devendo prevalecer os cálculos do embargado, com a inversão do ônus da sucumbência, em virtude de que "já restou comprovado que o apelante atingiu mais de 25 anos de tempo especial, faz jus a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo.". Assevera que "ao adotar-se o entendimento da parte apelada, contraria-se expressamente não só o acórdão proferido nos autos principais, mas também a instrução normativa INSS/PRES nº 45 de 06/08/2010 que, em seu artigo 621, assim dispõe: "Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, devendo o servidor orientá-lo nesse sentido.".

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS ao enquadramento do período de 4/12/1998 a 9/8/2010 como atividade especial, com início das diferenças na data de citação, com o acréscimo das demais cominações legais.

Verifico, de plano, evidente erro material na sentença, a qual menciona a data de atualização dos cálculos elaborados pelo INSS como sendo novembro de 2013; em verdade, essa foi a data de elaboração dos cálculos, e o valor de R$ 5.172,68 encontra-se atualizado para maio de 2013 (f. 11).

Pertinente à matéria preliminar, reputo com razão o embargado, porque o benefício de assistência judiciária gratuita, deferido ao segurado à f. 36 do apenso - também aproveita estes embargos à execução, descabendo novo pedido, ante a relação de causalidade entre a execução e os embargos, de ação cognitiva incidental, conectada à execução promovida pelo exequente.

Passo então à análise do mérito da questão posta em recurso, a qual se restringe à espécie do benefício autorizada pelo decisum: se cabível tão somente a conversão do tempo especial em comum, com manutenção da aposentadoria por tempo de contribuição concedida na esfera administrativa, ou, após a somatória do lapso temporal especial, convertê-la em aposentadoria especial, por ser o segurado detentor do tempo nela exigido (25 anos).

A parte embargada adotou a Renda Mensal Inicial no valor de R$ 2.769,80, espécie de benefício que exclui o fator previdenciário, ao passo que na conta acolhida, elaborado pelo INSS, a RMI espelhou o valor de R$ 1.734,31, com consideração do fator previdenciário, em conformidade com a legislação previdenciária.

Bem por isso a substancial diferença entre os valores apurados pelas partes: A parte autora, ora embargado, apurou o total de R$ 38.219,82 na data de maio de 2013 - cálculos às f. 122/129 do apenso - superior ao do INSS, que, à f. 10/11 apurou em maio de 2013 o total de R$ 5.172,68, conta última acolhida.

Em verdade, a questão trazida no recurso do embargado já foi posta à apreciação desta Corte na fase de conhecimento, que assim relatou (f. 106 do apenso):

"Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à conversão de aposentadoria por tempo de serviço em especial, desde o requerimento na via administrativa.

A r. sentença improcedente o pedido, em razão da utilização de EPI.

Inconformada, apela a parte autora. Alega, em síntese, a possibilidade do enquadramento requerido.". (Grifo meu).

Em sua fundamentação, esta Corte assim se pronunciou à f. 107 dos autos principais (in verbis):

E assim concluiu o v. acórdão no seu dispositivo final (f. 107v.º do apenso):

Diante do v. acórdão, dúvidas não há de ter esta Corte declarado o direito ao enquadramento buscado no pedido exordial, que aqui transcrevo (f. 11 do apenso - in verbis):

Diante do v. acórdão, que bem relatou o pedido exordial - enquadramento como tempo especial do período de 4/12/1998 a 9/8/2010, com vistas à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial - o pedido autoral foi julgado procedente.

Vale dizer, todo o processado nos autos principais - pedido, contestação, sentença de improcedência e recurso do embargado - foram no sentido de que, o reconhecimento do período em tela como tempo especial- somado este tempo especial aos demais já reconhecidos pelo INSS - serviria à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, em virtude de o segurado perfazer o tempo especial de 25 anos.

Dessarte, não tendo o INSS interposto qualquer agravo/recurso contra referida decisão de segunda instância, deu-se o trânsito em julgado na data de 5/11/2012, conforme Certidão à f. 109 do apenso.

Entendimento diverso implicaria ofensa ao princípio da correlação que deve existir entre a lide trazida a juízo e a tutela jurisdicional prestada, conforme preceitos dos artigos 128 (art. 141 do novo CPC) e 460 do Código de Processo Civil de 1973, à vista da existência de coisa julgada quando já vigente o Novo Código Civil.

Sendo assim, não cabe, na fase de execução, modificar o decisum, pois a execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Corolário disto é que está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, que salvaguarda a certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Portanto, induvidoso que a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, em razão de sua conversão em aposentadoria especial, a teor do decisum, passará do valor de R$ 1.543,18 para R$ 2.770,03, na forma do demonstrativo da RMI à f. 6/8, em detrimento do valor de R$ 1.734,31, adotado pelo INSS, em que a autarquia somente converteu tempo especial em tempo comum, mantendo a espécie de aposentadoria administrativa, com majoração do seu valor, pelo acréscimo do tempo, que passou de 35 anos, 8 meses e 13 dias para 40 anos, 4 meses e 06 dias.

Denota-se da contagem de tempo de contribuição à f. 32/34 do apenso, extraída do processo concessório do segurado, já ter o INSS contabilizado como especial o período de 11/5/1979 a 5/4/1983 - 3 anos, 10 meses e 25 dias, de 21/2/1984 a 7/11/1986 - 2 anos, 8 meses e 17 dias - e de 22/1/1991 a 3/12/1998 - 7 anos, 10 meses e doze dias - perfazendo o total de 14 anos, 5 meses e 24 dias.

O acréscimo do período especial administrativo ao tempo especial declarado no v. acórdão - 11 anos, 8 meses e cinco dias - tem-se o tempo especial de 26 anos, 01 mês e vinte e nove dias, superior a 25 anos, requisito necessário para a aposentadoria especial, considerado o agente agressivo em tela.

Com efeito, operou-se a preclusão.

Ademais, o v. acórdão somente fez valer a previsão inserta em nosso ordenamento jurídico, o qual preserva o direito adquirido, o que aqui se verifica.

Aliás, ressalvada a coisa julgada, o nosso ordenamento jurídico garante aos segurados da Previdência Social o melhor benefício, como está explicitado no artigo 122 da Lei nº 8.213/91, que assim estabelece:

"Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.".(Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997).

Bem por isso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6/8/2010, traz em seu artigo 621: "O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido."

Portanto, por qualquer ângulo que se verificar a matéria posta, a situação conduz ter havido a conversão para a espécie de benefício mais vantajosa.

Nem mesmo poderá a autarquia alegar, como fez em sua contestação na fase de conhecimento (f. 48/52 do apenso), a impossibilidade de pagamento de aposentadoria especial, como substituta da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em sede administrativa, concomitantemente ao período em que houve o exercício de atividade especial, após a DIB.

Nada obstante a continuidade da existência do vínculo empregatício, na qualidade de empregado, desde a data de 22/1/1991 até maio de 2015, lapso temporal contido no período de percepção da aposentadoria especial deferida judicialmente (DIB de 9/8/2010), o fato é que não houve retorno ao trabalho, mas mera continuidade do labor.

O Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - está a revelar que o segurado somente deu continuidade ao desempenho da mesma atividade que vinha desenvolvendo desde a data de 22/1/1991, bem anterior à propositura da ação em 25/10/2010.

A exemplo do que ocorre com a aposentadoria por tempo de contribuição, a Lei n. 8.213/91 traz na Subseção IV - Da Aposentadoria Especial - parágrafo 2º do seu artigo 57, que "A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49".

O artigo 49, inciso I, acima referido, estabelece que o empregado, inclusive o doméstico, terá o seu benefício concedido a partir de:

"a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a';"

Tratando-se de segurado que não se afastou da sua atividade habitual após ter requerido o benefício na esfera administrativa, a data de seu benefício há de ser fixada na data do requerimento administrativo (art. 49, inciso I, alínea "b"), de sorte a salvaguardar o seu pagamento quando dela se afastar, em razão de permissivo legal.

O autor já laborava na empresa no mesmo setor e nas mesmas condições, sem solução de continuidade.

A negativa do INSS em reconhecer o tempo especial e rejeitar o pedido de aposentadoria especial ensejou o ajuizamento dessa demanda, cuja insegurança de que lhe é própria, fez com que o segurado lançasse mão do que a lei lhe permitia.

Com isso estabelece-se o conflito entre o artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", e o artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91, por não ser possível fixar-se a DIB na data do requerimento administrativo, para o segurado que optar em não se desligar do emprego, porém, dele se exigir que se afaste do "exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei"; consoante prescreve o artigo 57, § 8º, Lei 8.213/91.

Afinal, o artigo 49 em tela, a qual remete o artigo 57, §2º, ambos da Lei n. 8.213/91, não faz qualquer distinção com relação à aposentadoria especial, de sorte que não é permitido fazer-se uma interpretação extensiva.

Disso decorre que a vedação prevista no artigo 46 da Lei n. 8.213/91, cuja remissão fez o seu artigo 57, §8º, obsta o recebimento conjunto de aposentadoria especial da Previdência Social e de salário decorrente de atividade considerada especial, somente no caso de o segurado "retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". (Grifo meu).

Entendimento diverso ter-se-ia subvertido a natureza das normas insertas no artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", em face do evidente conflito com o disposto no artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91.

Assim, nem mesmo é necessário recorrer à análise da constitucionalidade da restrição contida no artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, matéria que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral, bastando um olhar atento para a legislação de regência, à vista de que, no caso concreto, não se tratar de retorno do aposentado ao trabalho.

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão judicial (g.n.):

Nesse passo, o recurso interposto pela parte embargada encontra guarida no título judicial, de sorte que a sentença recorrida deve ser reformada, à vista da existência de coisa julgada quando já vigente o Novo Código Civil, cuja inobservância implicará flagrante erro material (não inclusão de parcelas devidas).

Nesse sentido, as decisões abaixo colacionadas (g. n.):

Não tendo o INSS alegado qualquer incorreção no cálculo elaborado pelo embargado, o qual conta com a mesma correção monetária e percentual de juro de mora adotados na conta autárquica, dele não se verificando qualquer excesso no crédito autoral, cuja prevalência busca o segurado em seu recurso, impõe-se acolhê-lo.

Contudo, o mesmo não se verifica com relação aos honorários advocatícios, pois sua base de cálculo encontra-se majorada, nada obstante tenha o embargado mencionado à f. 129 do apenso tê-la limitado na data da sentença - 18/4/2012 - em observância à Súmula 111/STJ, conforme o decisum (f. 107 v.º do apenso).

Bem por isso, cabe o ajuste no cálculo elaborado pelo embargado, em conformidade com o decisum, conforme acima, devendo os honorários advocatícios passar do valor de R$ 4.800,87 para R$ 1.746,54, obtido mediante simples aplicação de 10% (dez por cento) sobre o total devido até 18/4/2012, na forma apurada pelo embargado (f. 129 do apenso).

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 35.165,49, atualizado para maio de 2013, conforme cálculos do embargado, com ajuste ao decisum, na parte relativa aos honorários advocatícios, que segue assim distribuído: R$ 33.418,95 - Crédito autoral - e R$ 1.746,54 - Honorários advocatícios.

A situação impõe o ajuste das rendas mensais implantadas e pagas da aposentadoria por tempo de contribuição, para que passem a considerar a RMI, na forma decidida no decisum e cálculos aqui acolhidos.

Diante do exposto, e, nos moldes da fundamentação desta decisão, corrijo o erro material da sentença e dou parcial provimento à apelação, para acolher parcialmente os seus cálculos, fixando o quantum devido no total de R$ 35.165,49 na data de maio de 2013.

Diante da sucumbência mínima do embargado, à vista do contido no artigo 86, § único, do Novo CPC, e, conforme a regra do artigo 85, caput e inciso I do seu § 3º, do mesmo código, deverá o INSS pagar honorários de advogado, que seria arbitrado em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o crédito autoral aqui fixado e aquele pretendido, não fosse esse excedente extrapolar a dimensão econômica dessa demanda, razão pela qual aplico analogicamente os termos do artigo 85, §8º, do Novo CPC, devendo o INSS arcar com os honorários da sucumbência de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais).

Certificado o trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para que proceda aos ajustes devidos, nos moldes desta decisão.

É o voto.