PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE/SUPLR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo embargado em face da sentença de f. 44/46v.º, que julgou procedentes estes embargos à execução, para acolher os cálculos elaborados pela contadoria do Juízo à f. 33/36, no valor de R$ 212.920,45, atualizado para maio de 2014. Condenou-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado atribuído aos embargos, com cobrança suspensa, por ser o embargado beneficiário de assistência judiciária gratuita.

Em síntese, após ter requerido a extensão da assistência judiciária gratuita a esta Instância, requer que o recurso de apelação "seja conhecido e provido, reformando a sentença 'a quo' para determinar que os cálculos sejam efetuados sem a compensação do auxílio-acidente, redução da verba honorária, aplicação correta dos juros, pelos motivos supra". Fundamenta que o decisum não determinou referida compensação, cujo entendimento contrário implica em ofensa à coisa julgada, pois o benefício acidentário teve sua concessão antes da edição da Lei n. 9.528/97. Pertinente ao valor dos juros de mora, aduz que a contadoria do Juízo aplica "taxas e valores inferiores, pois aplicou apenas 70% da Selic por todo o período, sendo que a regra para tal aplicação, é apenas a partir de maio de 2012 e apenas no mês em que a taxa Selic, mensalizada for igual ou inferior a porcentagem de 8,50%.". Por fim, pede a redução dos honorários advocatícios a que foi condenado em razão da sucumbência, desproporcional ao valor do benefício obtido nesta demanda, com ofensa ao artigo 20, §4º, do Diploma Processual Civil vigente (CPC/1973).

Em contrarrazões, o INSS (f. 61) reitera "os seus argumentos de defesa e requer a manutenção da sentença proferida por seus próprios fundamentos.".

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão posta refere-se à possibilidade de pagamento do benefício de auxílio-suplementar com DIB em 9/5/1978, em concomitância com a aposentadoria por tempo de contribuição concedida nesta demanda, com DIB fixada na data do requerimento administrativo (2/6/1998) e pagamento desde a data de citação, bem assim quanto ao critério de apuração de juro de mora, além dos honorários advocatícios a que foi condenado o embargado em razão da sucumbência.

Inicialmente, consigno que o benefício de assistência judiciária gratuita - concedido à f. 59 dos autos apensados - também aproveita estes embargos à execução, descabendo novo pedido, ante a relação de causalidade entre a execução e os embargos, de ação cognitiva incidental, conectada à execução promovida pelo exequente.

Passo então à análise do mérito das questões postas em recurso.

Quando do pedido inicial, a parte autora, ora embargada, buscou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço mediante o reconhecimento da atividade rural, bem como o enquadramento e a conversão de atividade especial, o que lhe foi concedido em 1º grau de jurisdição, desde a data do requerimento administrativo. Porém, o v. acórdão fixou o início de pagamento na data da citação (8/3/2004), além de delimitar o período de atividade rural e fixar os critérios de incidência dos consectários.

O recurso especial interposto pelo autor-embargado, em que pretendeu o restabelecimento da r. sentença de primeira instância, não restou admitido, não sendo conhecido o agravo por ele interposto, ocorrendo então o trânsito em julgado na data de 14/2/2014.

Os embargos foram interpostos contra os cálculos do segurado, no montante de R$ 528.792,95 na data de maio de 2014 (f. 459/464 do apenso), contraditados pelo INSS, o qual ofertou cálculos no total de R$ 212.920,86 na mesma data (f. 10/11).

Diante da celeuma, os autos foram encaminhados à contadoria do Juízo, a qual elaborou parecer e cálculos no valor de R$ 212.920,45, também atualizada para a data de maio de 2014, acolhidos pela r. sentença recorrida.

Pois bem.

Inicialmente, anoto, por oportuno, que o auxílio-suplementar previsto na Lei 6.367/76, foi incorporado pelo auxílio-acidente após o advento da Lei 8.213/91.

À luz do artigo 86 da Lei de Benefícios Previdenciários, com a redação dada pela Lei n 9.528/97, o auxílio-acidente "será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".

Nesta ação, o segurado buscou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, o que lhe foi concedido desde a data do requerimento administrativo em 2/6/1998 e início das diferenças na data da citação em 8/3/2004.

A cumulação do benefício de auxílio-suplementar com a aposentadoria por tempo de contribuição, in casu, estaria obstada pelo regramento legal.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou ser possível a cumulação somente quando ambos os benefícios tiverem sido concedidos em data anterior à edição da Lei 9.528/97, pois a proibição constante nessa norma somente alcança os fatos posteriores à sua vigência, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

Esse o sentido do princípio tempus regit actum: a interpretação do fenômeno jurídico da cumulação deve levar em conta não apenas a época da concessão do benefício acidentário, mas também da aposentadoria.

Nesse sentido colaciono as seguintes decisões (g. n.):

Nesse diapasão, o precedente do Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime de recurso repetitivo:

" RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO. DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. CASO CONCRETO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de indeferir a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois a manifestação da lesão incapacitante ocorreu depois da alteração imposta pela Lei 9.528/1997 ao art. 86 da Lei de Benefícios, que vedou o recebimento conjunto do mencionado benefício com aposentadoria.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991 ("§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria; § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."), promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997. No mesmo sentido: REsp 1.244.257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2012; AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.6.2012; AgRg no REsp 1.316.746/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 28.6.2012; AgRg no AREsp 69.465/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 6.6.2012; EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, Dje 12.2.2010; AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Dje 19.10.2011; AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AgRg no Ag 1.326.279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.2011; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 13.8.2012.

4. Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Nesse sentido: REsp 537.105/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 17/5/2004, p. 299; AgRg no REsp 1.076.520/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/12/2008; AgRg no Resp 686.483/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 6/2/2006; (AR 3.535/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, Dje 26/8/2008).

5. No caso concreto, a lesão incapacitante eclodiu após o marco legal fixado (11.11.1997), conforme assentado no acórdão recorrido (fl. 339/STJ), não sendo possível a concessão do auxílio-acidente por ser inacumulável com a aposentadoria concedida e mantida desde 1994.

6. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ (REsp 1296673 / MG, RECURSO ESPECIAL 2011/0291392-0, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 22/08/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 03/09/2012).

Nessa esteira a Súmula n. 507/STJ, de 31/3/2014, dispondo que "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.".

Dessa forma, ainda que o benefício de auxílio-acidente tenha sido concedido antes da Lei nº 9.528/1997, a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida judicialmente em 2/6/1998, com diferenças devidas desde a data de citação (8/3/2004), quando referida lei já se encontrava em vigor; portanto, inadmissível é a cumulação.

Ainda que a redação original da Lei n. 8.213/91 permitia a cumulação do benefício em questão com a aposentadoria, não cabe, no caso, alegar direito adquirido, por tratar-se de mera expectativa de direito, pois a aposentadoria por tempo de contribuição teve DIB de 2/6/1998, sob a regência da Lei n. 9.528/97, que conferiu nova redação aos artigos 31 e 86, § 3º, da Lei n. 8.213/91.

O fato idôneo previsto em lei - obtenção de aposentadoria - capaz de permitir o acúmulo dos benefícios, só se verificou no momento em que a prerrogativa legal deixou de existir.

Pertinente ao percentual de juro mensal - matéria do recurso do embargado - também neste ponto o cálculo elaborado pelo embargado não se sustenta.

Isso se verifica por ter ele aplicado a taxa de juro de 1% ao mês para as competências devidas até junho de 2009.

Assim agindo, atuou na contramão do decidido no v. acórdão, a qual determinou fossem adotados o percentual de "1% ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, §1º, do CTN, devendo, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09 (29/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em consonância com o seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da lei n. 9.494/97. Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então, e para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos.". (Grifo meu).

Bem por isso, o embargado considerou a taxa de juro da competência da citação em março/2004 de 122%, quando sua contagem - na forma do cálculo da contadoria do Juízo - figura em 92,0760%, de acordo com a Lei n. 11.960/09, com as alterações da MP n. 567, de 3/5/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 7/8/2012, que instituiu o sistema de metas da taxa SELIC, devendo, a partir de maio/2012, o percentual de juro mensal corresponder a 70% da meta da taxa SELIC ao ano, mensalizada, figurando o percentual de 0,5% ao mês no máximo permitido, somente adotado no caso de a meta da taxa SELIC anual resultar superior a 8,5%.

Vê-se que, expressamente, o v. acórdão determinou a substituição do percentual fixado no Código Civil de 2002 (1%) pela disposição contida na Lei n. 11.960/2009, desde 1º/7/2009.

Verifica-se que o embargado está a confundir "competência devida" com "diferença devida"; não se pode considerar, de forma exclusiva, a taxa de 1%, somente por tratar de competência posterior à entrada em vigor do novo Código Civil e anterior à data de vigência da Lei n. 11.960/09.

Afinal, o que se corrigem são as diferenças, cujos índices são aplicados mês a mês, segundo a legislação de regência, o que atrai os juros de mora, acessórios da condenação, devendo, portanto, aplicar a taxa de juro que estiver em vigor.

Nesse contexto operou-se a preclusão lógica, porque a coisa julgada impossibilita adotar-se percentual de juro de mora diverso do que foi prescrito no decisum (Lei 11.960/09). Operou-se a preclusão, de sorte que a execução não poderá extrapolar o que o título executivo judicial autorizou, pois a ele vinculada.

A liquidação deverá se ater, sempre, aos termos e limites estabelecidos na r. sentença e no v. acórdão. Mesmo que as partes tivessem assentido com a liquidação, não estaria o Juiz obrigado a acolhê-la, nos termos em que apresentada, se em desacordo com a coisa julgada, a fim de impedir "que a execução ultrapasse os limites da pretensão a executar" (RTFR 162/37). Veja-se também: RT 160/138; STJ-RF 315/132.

À vista de não ter o embargado logrado êxito em seu recurso, de rigor manter a autoria da sucumbência a ele atribuída.

Da mesma forma, afigura-se injustificado o seu pedido de redução dos honorários advocatícios, pois a parte autora embargada apresentou execução com manifesto excesso de valor, incorrendo em conduta despropositada à luz da legislação processual.

De todo modo, fica suspensa sua exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser o segurado beneficiário da justiça gratuita.

Diante do que foi aqui esposado, a condenação deverá prosseguir pelo total apurado pela contadoria do Juízo - f. 33/36 - de R$ 212.920,45, atualizado para a data de maio de 2014, cálculo já acolhido na r. sentença recorrida, aqui mantido.

Isso posto, nego provimento à apelação.

É o voto.