PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SEGURADO OBRIGATÓRIO. ATIVIDADE LABORATI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir o erro material na sentença recorrida e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo embargado em face da sentença de f. 167, que julgou procedentes estes embargos, "para declarar inexigível o recebimento do benefício no período em que o embargado encontrava-se trabalhando. Condeno o embargante ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor objeto da respectiva execução.".

Em síntese, requer que os embargos sejam julgados improcedentes, devendo prevalecer os cálculos elaborados pelo embargado, com condenação do INSS aos honorários advocatícios da sucumbência de 20% sobre o valor da execução, em virtude de que "Não pode o INSS em sede de embargos à execução ventilar referida matéria, ao passo em que a ação de conhecimento transitou em julgado no dia 14/01/2014 e as parcelas executadas são referentes ao período de 26/07/2012 até 31/10/2012, ou seja, não se trata de fato superveniente, (...).".

Ao contra-arrazoar o recurso, o INSS reiterou a exordial dos embargos e demais manifestações da autarquia e requereu que seja mantida a sentença (f. 184).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão posta refere-se à possibilidade ou não de apurar-se diferença relativa ao benefício de auxílio-doença concedido neste pleito, no período em que verteu contribuições ao RGPS.

Verifico, de plano, evidente erro material na sentença recorrida, a qual, apesar de ter dado provimento a estes embargos à execução, para acolher a tese do INSS, de inexistência de diferenças, atribuiu ao embargante o ônus da sucumbência, condenando o INSS a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da respectiva execução.

A parte autora, ora embargada, ajuizou esta ação 7/11/2011, com o intuito de ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do pedido administrativo do auxílio-doença.

Na Primeira Instância, a decisão proferida na data de 12/11/2012, antecipou os efeitos da tutela jurídica e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia médica em 26/7/2012, com os demais acréscimos legais; referida decisão fixou, ainda, os honorários advocatícios de 15% da condenação, com limite na data de prolação da sentença (Súmula 111/STJ).

Esta Corte negou seguimento à apelação e manteve integralmente a sentença; o trânsito em julgado deu-se a 14/1/2014.

A execução foi iniciada pelo INSS, a qual ofertou cálculos à f. 214/216 do apenso, com os quais nada apurou; para tanto, o INSS carreou naqueles autos (f. 227/229) o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - com recolhimentos no período de 1/7/2008 a 31/1/2010 e de 1/3/2010 a 30/4/2013.

Deles a parte autora, ora embargado, discordou, razão dos cálculos de f. 232/234 do apenso, no valor de R$ 2.417,90, na mesma data da conta da autarquia (fev/ 2014), elaborados em consonância coma Resolução n. 134/2010 do E. CJF.

O INSS opôs estes embargos, nos quais alega desacerto, por terem sido apuradas diferenças no período de recolhimento de contribuições, sob a categoria de contribuinte individual (pedreiro) e reiterou os cálculos autárquicos nos autos apensados, nos quais nada foi apurado.

Com isso, a autarquia subtraiu todo o período de cálculo - 26/7/2012 a 30/10/2012 -, com amparo no recolhimento de contribuições ao RGPS, feito pelo segurado na categoria de contribuinte individual; conforme noticiado à f. 198 do apenso, o benefício foi implantado em 1/11/2012.

Posto isto, discute-se neste recurso a possibilidade de pagamento do benefício de auxílio-doença, com DIB fixada em 26/7/2012, concomitantemente com o período em que houve contribuições vertidas ao regime de Previdência Social.

Com razão o embargado.

Isso é o que se colhe de todo o processado, pois o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) - ora juntado - traz recolhimentos à Previdência Social na categoria de contribuinte individual - pedreiro -, na forma informada pelo próprio INSS, com início em julho de 2008, bem antes da propositura dessa ação, estendendo-se até abril de 2013 (f. 227/229 do apenso).

Vale dizer, a cessação dos recolhimentos deu-se em abril de 2013, competência que antecedeu o primeiro pagamento feito pelo INSS, com efeito retroativo à competência de novembro de 2012, data dos efeitos da tutela jurídica determinada no decisum.

Vê-se que o segurado aguardou a implantação do benefício de auxílio-doença, para cessar os recolhimentos que já vinha fazendo desde julho de 2008, na categoria de contribuinte individual (pedreiro), de sorte a manter a qualidade de segurado, demonstrando preocupação com referido requisito.

A categoria de contribuinte individual, não comprova, só por só, o exercício da atividade, porque estão incluídos no rol de segurado obrigatório, possuindo a obrigatoriedade de verter contribuições ao regime previdenciário, mesmo que não consiga desenvolver trabalho por conta própria em razão da incapacidade.

Bem por isso, o contribuinte individual pode, em casos assim, contribuir para manter a qualidade de segurado, mesmo que não consiga desenvolver trabalho por conta própria em razão da incapacidade.

O correto seria, no caso de o segurado não auferir renda, ele preservar a qualidade de segurado mediante o recolhimento na categoria de segurado facultativo, conceituado como aquele que está fora da roda da atividade econômica, mas deseja ter proteção previdenciária.

Todavia, os segurados não costumam ter conhecimento bastante da legislação previdenciária, de modo que, nos casos de contribuinte individual, entendo justificadas as contribuições recolhidas em período concomitante ao que faz jus a benefício por incapacidade.

Contrariamente à jurisprudência majoritária, pessoalmente entendo que, na liquidação do decisum, são indevidas as parcelas do benefício ao segurado que manteve relação de emprego em período englobado na conta apresentada. Em casos assim, torna-se certa a verificação de que o segurado recebeu remuneração no período, o que se afigura um contrassenso à luz da Lei nº 8.213/91.

Ao revés, o laudo pericial à f. 133 do apenso nos dá conta de que, a perícia, realizada na data de 26/7/2012, afasta a possibilidade de vínculo empregatício, trazendo, no título referente à "História Clínica do Autor" (in verbis):

"Relata que trabalhava como pedreiro recebendo por diária na cidade que há 02 anos vem fazendo bico porque tem dor na coluna. Relata ter tido episodio de trombose dia 05/10/2009, onde foi internado e medicado e que vem sentido tristeza, sem vontade para nada, e não quer ver pessoas há 1 ano."

Dessa feita, não se verifica qualquer alteração na situação fático-jurídica, que ensejou a procedência da ação, à vista de que, de todo o processado, já era sabido que o segurado fazia "bicos", e que, por isso, vertia contribuição ao RGPS.

Nessa esteira, a r. sentença condenou "o réu a pagar ao autor o benefício de auxílio doença desde a data da realização da perícia onde foi constatada a sua incapacidade (26/07/2012) (...).".

Tratando-se de laudo pericial elaborado na data de 26/7/2012 - termo "a quo" do auxílio-doença concedido, antes do término dos recolhimentos realizados (abril/2013), de rigor atentar que se está diante de caso de coisa julgada, cuja inobservância estar-se-á a configurar erro material.

Portanto, no título executivo judicial formado pela sentença, transitada em julgado, sendo de conhecimento do magistrado, prolator da sentença, a existência de recolhimentos realizados pelo segurado, por estar realizando "bicos", poderia nele constar a possibilidade de os mesmos serem abatidos, após o termo inicial do benefício por incapacidade, o que não se verifica.

É caso dos autos.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

Dessa orientação não desbordou o cálculo elaborado pelo embargado à f. 232/234 do apenso, no valor de R$ 2.417,90, atualizado para a data de fevereiro de 2014 e já incluído a verba honorária, que aqui acolho integralmente.

Isso posto, corrijo o erro material na sentença e dou provimento ao apelo do embargado, para julgar os embargos improcedentes, nos moldes da fundamentação desta decisão, razão pela qual fixo o quantum devido, conforme acima.

Diante da sucumbência do INSS, condeno-o a pagar honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à execução, na forma do artigo 85, caput e inciso I do seu § 3º, do Novo CPC, excluída a diferença entre eles relativa à verba honorária, para que não haja bis in idem.

É o voto.