PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE. PROFESSOR. LAUDO MÉDICO PERICIAL. FATO CONHECIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos interpostos pelas partes, devendo ser mantida a r. sentença recorrida, para, consoante os parâmetros nela fixados, ajustar os cálculos das partes, fixando o total da condenação em R$ 24.340,30, atualizado para a data de agosto de 2013, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da sentença de f. 37/40, que julgou parcialmente procedentes estes embargos, "para o fim de extirpar o excesso de execução atinente aos valores percebidos a maior pela embargada entre 14/07/2009 a 31/07/2013. (...). Em razão da sucumbência recíproca, as partes arcarão proporcionalmente com as taxas e despesas processuais, além dos honorários de seus advogados, observada a gratuidade da justiça deferida. Com o trânsito em julgado desta decisão, apresente a embargante os cálculos, nos termos da decisão supra.".

A parte embargada (f. 42/47), requer a reforma da r. sentença recorrida, pois "a r. sentença que determinou 'extirpar o excesso de execução atinente os valores percebidos a maior pela embargada entre 14/07/2009 e 31/07/2013', não deve prevalecer, devendo ser modificada por este Eg. Tribunal.". Assim, requereu que "seja homologado os cálculos apresentados pelo Apelante às fls. 30/35, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida".

Já, o INSS (f. 49/58) sustenta que "O APELADO MANTEVE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ATIVO COM O ESTADO DE SÃO PAULO, NA EMPRESA SESI- SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA". Com isso, entende que o período em que houve o desempenho de atividade laborativa deverá ser descontado do auxílio doença obtido nessa demanda.

Ao contra-arrazoar o recurso (f. 61/70), o embargado aduziu que "apenas voltou a trabalhar, mesmo sem condições, por imposição do próprio Instituto-Apelante, que negou a concessão do benefício ao Apelado, sendo certo que se não comparecesse ao trabalho seu empregador iria lhe rescindir o contrato de trabalho por justa causa, por motivo de abandono de emprego.".

Sem contrarrazões do INSS, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS a pagar o benefício de auxílio doença desde a data do requerimento administrativo em 25/4/2008, com o acréscimo das demais cominações legais.

Em primeira instância, a sentença prolatada na data de 2/7/2009, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando "o Instituto requerido a conceder ao autor o benefício do auxílio-doença, em valor equivalente a 91% do salário-de-benefício (artigo 61, da Lei 8213/91), nunca inferior a um salário mínimo, a partir do indeferimento administrativo, até a sua reabilitação ou, ainda, até que seja considerada não-recuperável para o trabalho.".

Posteriormente, na data de 14/7/2009, o magistrado prolator da sentença deferiu a tutela antecipatória (f. 104 do apenso).

As partes interpuseram recursos, com negativa de provimento por esta Corte, a qual atribuiu parcial provimento à remessa oficial, para discriminar os consectários da condenação.

O trânsito em julgado ocorreu na data de 18/1/2013.

A execução foi iniciada pelo INSS (execução invertida), mediante os cálculos de f. 236/238 dos autos apensados, no total de R$ 13.921,70, atualizado para agosto de 2013, assim distribuído: R$ 12.511,77 - Crédito autoral - e R$ 1.409,93 - Honorários advocatícios; nestes, o INSS excluiu o período de desempenho de atividade laborativa - 1/7/2008 a 31/12/2008 - bem como compensou as rendas mensais pagas em razão da tutela antecipatória, a partir de 14/7/2009.

A parte autora, ora embargado, deles divergiu, refazendo os cálculos autárquicos, somente para incluir o período de labor, além do que cessou as diferenças na data de 13/7/2009, antes da implantação da tutela jurídica, em valores superiores ao determinado no decisum; assim, apurou o total de R$ 25.927,83, atualizado para agosto de 2013, assim distribuído: R$ 23.570,76 - Crédito autoral - e R$ 2.357,07 - Honorários advocatícios (f. 240/242).

Nestes embargos, o INSS invocou a exclusão de diferenças no período em que o segurado exerceu atividade laborativa, além da necessidade de compensar os valores pagos em sede administrativa, em virtude de antecipação de tutela, com reflexo nos honorários advocatícios; com isso, à f. 21/23 reiterou os cálculos autárquicos nos autos principais.

Passo à análise do recurso do embargado, a que reputo sem razão.

Com efeito, o benefício de auxílio-doença foi implantado na esfera administrativa, mediante concessão de tutela jurídica, deferida na data de 14/7/2009, data dos seus efeitos em sede de implantação.

Pretende o embargado, em seu recurso, que não haja compensação entre as rendas pagas em razão da tutela antecipada e os valores devidos, autorizados no decisum, de modo que as diferenças tenham cessação na data de 13/7/2009, na forma dos cálculos embargados, cujo acolhimento requer.

Ora, isso não será possível...

Isso se verifica em razão da natureza jurídica da tutela antecipada, consistindo na outorga adiantada, no todo ou em parte, da proteção que se busca no processo de conhecimento.

Possui caráter precário, provisório, daquilo que só a sentença transitada em julgado assegura em termos definitivos.

Em conclusão: : objeto da tutela antecipada é o mesmo direito buscado com a propositura da ação e, por isso, a ele se vincula. Com isso, qualquer mudança na situação fático-jurídica que ensejou a concessão da tutela jurídica - o que ocorreu - dado o seu caráter provisório, deverá ser objeto de compensação.

É, portanto, da natureza da tutela antecipatória do benefício, que se faça a compensação com o obtido, após a decisão final do processo, já transitada em julgado, tenha sido confirmada ou revogada a tutela jurídica.

É irrelevante o fato de tratar-se de verba de caráter alimentar percebidas de boa-fé, indiscutível no caso dos autos.

Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido."

Segundo César Fiuza, em texto intitulado "O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático", publicado no site arcos.gov.br, esses são os requisitos para a sua configuração:

"1º) Diminuição patrimonial do lesado.

2º) Aumento patrimonial do beneficiado sem causa jurídica que o justifique. A falta de causa se equipara à causa que deixa de existir. Se, num primeiro momento, houve causa justa, mas esta deixou de existir, o caso será de enriquecimento indevido. O enriquecimento pode ser por aumento patrimonial, mas também por outras razões, tais como, poupar despesas, deixar de se empobrecer etc., tanto nas obrigações de dar, quanto nas de fazer e de não fazer.

3º) Relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro. Esteja claro, que as palavras "enriquecimento" e "empobrecimento" são usadas, aqui, em sentido figurado, ou seja, por enriquecimento entenda-se o aumento patrimonial, ainda que diminuto; por empobrecimento entenda-se a diminuição patrimonial, mesmo que ínfima.

4º) Dispensa-se o elemento subjetivo para a caracterização do enriquecimento ilícito. Pode ocorrer de um indivíduo se enriquecer sem causa legítima, ainda sem o saber. É o caso da pessoa que, por engano, efetua um depósito na conta bancária errada. O titular da conta está se enriquecendo, mesmo que não o saiba. Evidentemente, os efeitos do enriquecimento ocorrido de boa-fé, não poderão ultrapassar, por exemplo, a restituição do indevidamente auferido, sem direito a indenização."

Como se vê, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

O instituto da compensação visa apenas abater o que se tem a receber com o que foi pago, mormente porque oriundo da mesma ação, cuja inobservância acarreta o enriquecimento ilícito de um em detrimento de outrem, vedado em nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, o instituto da compensação presume a reciprocidade de dívidas entre as partes, afastando quaisquer dúvidas acerca da necessidade de dedução entre o mesmo benefício concedido na via administrativa (tutela antecipada), com o concedido na esfera judicial, da qual dependia aquela.

Disso resulta a necessidade de compensar o período do benefício pago na esfera administrativa (de 14/7/2009 a 30/7/2013), porque revisto o benefício na competência agosto de 2013, consoante Relação de Crédito ora juntada.

Dessa feita, insubsistente a pretensão do embargado, para que as diferenças tenham limite na data anterior aos efeitos da tutela jurídica (13/7/2009), configurando enriquecimento ilícito, por ter recebido rendas mensais superiores àquelas autorizadas no decisum.

Nesse sentido, colaciono a seguinte decisão (g.n.):

Logo, não poderá ele executar somente as diferenças que melhor lhe aprouver.

Passo agora à análise do recurso interposto pelo INSS, a que reputo sem razão.

Isso se verifica porque a r. sentença prolatada na fase de conhecimento, na data de 2/7/2009, posterior ao aludido labor - 1/7/2008 a 31/12/2008 - não determinou qualquer compensação; ao revés, baseou-se na perícia médica de f. 83/86 do apenso, que assim constatou, acerca da vida profissional do embargado, conforme - f. 84/85 do apenso (in verbis):

Vê-se que a alegação de óbice ao pagamento de auxílio-doença no período de labor, já era possível de ser invocado no processo cognitivo, do qual não se valeu a autarquia.

Ademais, o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS de f. 148 do apenso - revela que o vínculo empregatício em tela já se encontrava nele anotado, até porque nele consta rescisão contratual na data de 11/12/2008, e o INSS nem mesmo trouxe a Juízo esse fato, quando poderia fazê-lo.

Ao revés, esta Corte, ao julgar o pleito na fase de conhecimento, conferiu negativa de provimento aos recursos das partes e atribuiu parcial provimento à remessa oficial, somente para discriminar os consectários da condenação.

Com isso, esta Corte manteve a concessão do auxílio-doença e asseverou que "de acordo com o delineado na petição inicial e em observância ao princípio da congruência, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, pois os males que acometem a parte autora remontam a tal data".

Para corroborar o acima esposado, o CNIS, com o vínculo empregatício em discussão, integrou o v. acórdão - f. 168 do apenso - constituindo-se em fato que já sofreu o crivo do Judiciário, de sorte que qualquer modificação a esse respeito malferiria o artigo 141 do Novo Código de Processo Civil, que limita a atividade jurisdicional: "o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte".

Dessa feita, referido lapso temporal - 1/7/2008 a 31/12/2008 - não poderá ser subtraído dos cálculos, com o que se teria evidente erro material, conduta da qual se afastou o INSS.

Nesse contexto, foi certificado o trânsito em julgado na data de 18/1/2013, operando-se a preclusão lógica.

Prejudicado o cálculo autárquico, evidente o prejuízo dos honorários advocatícios nele apurados, por ter subtraído da sua base de cálculo o período compensado.

Em conclusão: não há como acolher ambos os cálculos das partes:

a) os do INSS à f. 236/238 do apenso, por não incluir prestação devida - 1/7/2008 a 31/12/2008 - com reflexo nos honorários advocatícios, porque excluída de sua base de cálculo referido período;

b) os do embargado à f. 241/242, por deixar de excluir prestação indevida, pagas em cumprimento à tutela antecipada - 14/7/2009 a 31/7/2013.

Nesse passo, impõe-se o ajuste do cálculo do embargado, para que sejam descontados os valores pagos pela via de tutela jurídica, com manutenção do valor dos honorários advocatícios nele apurado, à vista de que a sentença exequenda - limite para apuração dos honorários advocatícios - foi prolatada na data de 2/7/2009, antes da implantação do benefício, por tutela jurídica (14/7/2009).

Para tanto, e, diante da singeleza do cálculo, basta deduzir o valor de R$ 1.587,53, valor atinente ao período de 14/7/2009 a 31/7/2013, obtido mediante a dedução entre os valores relativos ao período integral do cálculo autárquico e o período que antecede o pagamento da tutela, este último extraído da base de cálculo da verba honorária obtida pelo INSS, pela simples divisão por 10% (1.409,93 / 0,10):

R$ 12.511,77 - R$ 14.099,30 => R$ 1.587,53

Assim, por representar o valor de R$ 1.587,53 a somatória do período pago em razão de tutela antecipatória, não descontada pelo embargado, incluo no cálculo do embargado à f. 241/242 do apenso referido desconto, o que faço no Crédito autoral nele apurado (R$ 23.570,76), preservando os honorários advocatícios, pela razão aqui já esposada:

R$ 23.570,76 - R$ 1.587,53 => R$ 21.983,23

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 24.340,30, atualizado para agosto de 2013, assim distribuído: R$ 21.983,23 - Crédito autoral - e R$ 2.357,07 - honorários advocatícios, com manutenção da r. sentença recorrida, porque referidos valores nada mais são do que materialização dos parâmetros nela fixados.

Quanto à sucumbência, a negativa dos recursos das partes torna imperioso manter a disciplina determinada na sentença, que impôs a cada qual o pagamento dos honorários de seus advogados, mesmo porque não se afigura possível majorar-se a condenação em honorários de advogado em instância recursal, quando tratar-se de recurso interposto contra decisão prolatada antes de 18/3/2016 (Enunciado Administrativo nº 7 do STJ), não podendo incidir ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do novo CPC, evitando-se a surpresa.

Ademais, de forma expressa, o embargado requereu que "seja homologado os cálculos apresentados pelo Apelante às fls. 30/35, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida", de modo que, não constando do recurso do embargado pedido de condenação do INSS aos honorários advocatícios por força da sucumbência, impõe-se a observância do princípio da reformatio in pejus.

Diante do exposto, nego provimento às apelações; diante da simplicidade do ajuste do cálculo determinado na r. sentença em homenagem ao princípio da celeridade processual, fixo o quantum devido em R$ 24.340,30, atualizado para a data de agosto de 2013, nos moldes da fundamentação desta decisão.

É o voto.