PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SEGURADO OBRIGATÓRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, e, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, não conhecer de parte do apelo e, quanto à parte conhecida, julgar prejudicada a preliminar e dar-lhe parcial provimento, somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios, devendo ser mantido o cálculo acolhido na r. sentença recorrida.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face da sentença de f. 53/54, que julgou improcedentes estes embargos, para determinar o prosseguimento da execução, segundo os cálculos do embargado, no total de R$ 89.810,54, atualizado para novembro de 2012. Condenou-o ao pagamento de custas, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Preliminarmente, busca a reapreciação da lide, bem como requer seja este recurso recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, a impedir a expedição do precatório ou RPV antes do trânsito em julgado da decisão dos embargos à execução.

No mérito, pugna pela reforma da sentença, para declarar o integral provimento dos embargos, com o acolhimento dos cálculos autárquicos de f. 35/36, pois "o embargado trabalhou e contribuiu na qualidade de autônomo entre 10.2007 a 12.2009 (conforme CNIS em anexo), e diante do caráter substitutivo do benefício previdenciário, com base no artigo 201, §2º da Constituição Federal de 1988, não há possibilidade de percebimento conjunto de benefício previdenciário e salários;". Questiona, ainda, o termo "a quo" dos juros de mora, pois o exequente adotou-o desde o vencimento de cada parcela, com reflexo nos honorários advocatícios, pretendendo que seja "reformada a sentença, retificando o cálculo para incluir juros de mora desde a citação.". Caso seja mantida a sentença, "em relação à impossibilidade de desconto do período trabalhado na liquidação, a fixação da verba honorária deve ser reformada, já que a aplicação dos juros de mora está claramente irregular, o que, aliás, a própria embargada reconhece. (...). Assim, espera que a sentença seja reformada para desonerar o instituto de pagar honorários de sucumbência, ante a sucumbência recíproca, ou fixar novo valor de verba honorária equitativamente, ante a desproporcionalidade da fixada pela sentença ora recorrida, sugerindo o valor de R$ 100,00.". Prequestiona a matéria para fins recursais.

Ao contra-arrazoar o recurso, o embargado requer que seja mantida a r. sentença recorrida, em virtude de que "se verifica do extrato de contribuições da embargada (fls. 194 - feito principal), a mesma contribuía como segurada facultativa, mas foi (mal) instruída pelo funcionário do INSS a alterar o código para 1007. (...).

De qualquer forma, refazendo o cálculo e aplicando os juros exatamente como o apelante fez no cálculo de fl. 36, o valor aumenta:

A uma, porque a diferença dos juros do cálculo do réu de fl. 190 para o de fl. 36 (os quais foram copiados pela embargante), não trazem reflexos significativos no valor total da conta (não passa de R$ 500,00, de um total de mais de R$ 80.000,00);

A duas, porque agora, refazendo o cálculo, a embargada verificou que computou valor negativo no mês de agosto de 2007, quando na verdade o saldo daquele mês é neutro, pois a embargada recebeu por meio de tutela antecipada o valor que lhe era devido, nada tendo a reclamar e nem devolver.

Assim, refazendo os cálculos para alterar a contagem dos juros, para computar os juros exatamente como o INSS o fez no cálculo de fl. 36 e ainda corrigindo o erro do cálculo anterior, tem-se que o apelante deve à embargada o valor atualizado de R$ 89.974,63 (...).".

Foram então encaminhados os autos a esta Corte, momento em que o embargado requereu o pagamento de valores reputados incontroversos, a que foi negado, porque deve ser dirigido ao Juízo da Execução (f. 81).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão posta refere-se à possibilidade ou não de apurar-se diferença relativa ao benefício de auxílio-doença concedido neste pleito, no período em que verteu contribuições ao RGPS, bem assim quanto ao escorreito "termo a quo" de incidência do juro de mora e reflexos nos honorários advocatícios.

Inicialmente, julgo prejudicada a preliminar de suspensão da execução, por já ter o Juízo de origem recebido o recurso de apelação no seu duplo efeito (f. 64). Ademais, esta Corte indeferiu o pedido autoral, para pagamento do valor incontroverso (f. 81).

Pertinente ao reexame da matéria requerido, destaco o não cabimento do reexame necessário nestes embargos à execução. Esta é a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (g. n.):

Feitas estas considerações, passo a apreciar o mérito.

A parte autora, ora embargada, ajuizou esta ação 18/6/2007, com o intuito de ser-lhe concedido o benefício de auxílio-doença e, se for o caso, sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data seguinte à alta médica (28/2/2007), com os devidos acréscimos legais.

Em Primeira Instância, a sentença prolatada na data de 21/8/2009, julgou o pedido procedente, validando a tutela antecipada, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação, em 28/2/2007, com os demais acréscimos legais.

Esta Corte, em decisão proferida na data de 6/6/2012, atribuiu parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS, somente para fixar os critérios de apuração da correção monetária, juros de mora e dos honorários advocatícios.

O trânsito em julgado ocorreu em 27/7/2012.

A execução foi iniciada pelo INSS, a qual ofertou cálculos à f. 188/196 do apenso, com os quais apurou o total de R$ 17.224,10 na data de novembro de 2012; para tanto, o INSS carreou naqueles autos (f. 194 v.º) o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - com recolhimentos no período de 1/10/2007 a 31/12/2009.

Deles a parte autora, ora embargado, discordou, razão dos cálculos de f. 211/213 v.º do apenso, no valor de R$ 89.810,54 - sem o desconto do aludido período - na mesma data da conta autárquica, elaborados em consonância com a Resolução n. 134/2010 do E. CJF.

O INSS opôs estes embargos, nos quais alega desacerto, por terem sido apuradas diferenças no período de recolhimento de contribuições, sob a categoria de contribuinte individual (autônomo), além de desconsiderar a citação como termo "a quo" do percentual de juro mensal - matérias controversas em seu recurso; ofertou cálculos à f. 35/36, que pretende ver prevalecer, no montante de R$ 17.104,20, atualizado para a data de novembro de 2012.

Com isso, subtraiu o período de cálculo - 1/10/2007 a 31/12/2009 -, com amparo no recolhimento de contribuições ao RGPS, feito pela segurada na categoria de contribuinte individual.

Posto isto, o ponto modal do discutido neste recurso refere-se à possibilidade de pagamento do benefício de auxílio-doença, com restabelecimento na data de 28/2/2007, concomitantemente com o período em que houve contribuições vertidas ao regime de Previdência Social, além do termo inicial para a incidência do percentual de juro mensal, com reflexo nos honorários advocatícios.

Pertinente à concomitância de atividade com o benefício por incapacidade, reputo sem razão o INSS.

Isso é o que se colhe de todo o processado, pois o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), carreado pelo INSS à f. 27/31 - ora juntado - traz recolhimentos à Previdência Social na categoria de contribuinte individual, sob o Código 1007, no lapso temporal abrangido nos cálculos, a partir de 1/10/2007 estendendo-se até dezembro de 2009.

Com efeito, é sabido que a vedação de pagamento do benefício por incapacidade com o exercício de atividade remunerada, encontra-se prevista no ordenamento jurídico pátrio, pois o auxílio-doença deferido na via judicial tem a finalidade de substituir a renda que o segurado auferia por meio do seu trabalho habitual.

Por outro lado, tal circunstância não ilide o direito do segurado ao pagamento do auxílio-doença concedido. A possibilidade, de que os recolhimentos poderiam visar apenas à manutenção da qualidade de segurado, não pode ser excluída quando o segurado é contribuinte individual.

Esse é o caso dos autos.

Extrai-se dos documentos acostados aos autos, que a cessação dos recolhimentos deu-se na competência de dezembro de 2009, pois na competência do seu recolhimento - jan/2010 - o INSS restabeleceu o benefício, em cumprimento ao comandado na sentença exequenda.

Dessarte, resulta afastada quaisquer dúvidas acerca da inexistência de labor, na categoria de contribuinte individual (autônomo) - como alegado pelo INSS, pelos fatos ora esposados, convalidados pela negativa da parte embargada a esse respeito.

Enfim...o recolhimento das contribuições, na categoria de contribuinte individual, não comprova, só por só, o exercício da atividade, pois o contribuinte individual pode, em casos assim, contribuir para manter a qualidade de segurado, mesmo que não consiga desenvolver trabalho por conta própria em razão da incapacidade.

Ademais, eventuais recolhimentos na categoria de individual não tem o condão de afastar a incapacidade laboral, pois ocorrem nos casos em que o segurado da Previdência Social, aguardando a decisão de mérito de seu pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, labora em caráter precário para garantir seu sustento.

Referida categoria de segurado, a exemplo do segurado facultativo, mantem a qualidade de segurado por meio dos recolhimentos vertidos ao RGPS, dele não se exigindo a comprovação da atividade. Dessa feita, esses segurados acabam por recolher na categoria de contribuinte individual, em detrimento da de segurado facultativo, por estarem fora da roda econômica.

O correto seria, no caso de o segurado não auferir renda, ele preservar a qualidade de segurado mediante o recolhimento na categoria de segurado facultativo, conceituado como aquele que está fora da roda da atividade econômica, mas deseja ter proteção previdenciária.

Todavia, os segurados não costumam ter conhecimento bastante da legislação previdenciária, de modo que, nos casos de contribuinte individual, entendo justificadas as contribuições recolhidas em período concomitante ao que faz jus a benefício por incapacidade.

Portanto, para o contribuinte individual, nem mesmo poder-se-á alegar a existência de relação de emprego.

Soma-se ao quanto dito o fato de que, no título executivo judicial formado pela sentença e v. acórdão, com trânsito em julgado, não consta a possibilidade dos abatimentos relativos ao período de recolhimentos de contribuições após o termo inicial do benefício por incapacidade, o que poderia ter sido alegada, há avista de a sentença exequenda ter sido prolatada na data de 21/8/2009, data posterior aos recolhimentos realizados.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

Pertinente ao termo "a quo" de incidência dos juros de mora, é certo que o v. acórdão, ao julgar o processo de conhecimento, fixou-o na data da citação, em julho/2007, em detrimento do mês de vencimento de cada prestação; disso decorre a majoração do percentual de juro mensal, no lapso temporal entre as competências inicial e precedente à citação, de março a junho de 2007.

Contudo, denota-se do cotejo entre os cálculos acolhidos pela sentença recorrida (f.210/212 do apenso) e os cálculos refeitos pelo embargado de f. 46/48, que, devido ao curto período majorado, o valor superior relativo a esse acessório resta compensado pelo equívoco na conta acolhida.

É que o embargado apurou saldo negativo na competência agosto de 2007, olvidando-se que o seu pagamento na esfera administrativa, pela via de tutela jurídica, apenas anula o seu crédito; assim, ter-se-á que o total que seria obtido, no caso de redução do percentual de juro buscada pelo INSS, passaria a R$ 89.974,63, suplantando o total acolhido - R$ 89.810,54.

Resta configurada, portanto, a falta de interesse recursal da autarquia, relativo ao termo "a quo" de incidência de juro de mora, com prejuízo do seu pedido de sucumbência recíproca.

Assim, o valor acolhido na sentença guerreada deverá ser mantido, em face do princípio da proibição da reformatio in pejus.

Nesse sentido (g. n.):

À vista de não ter o INSS logrado êxito em seu recurso, entendo justificado o pedido autárquico, de redução dos honorários advocatícios, porque desproporcional sua fixação pela r. sentença recorrida, que aqui acolho, devendo referido acessório somente incidir sobre o quantum a que a autarquia sucumbiu, consubstanciado na diferença entre os cálculos das partes, excetuada a parte relativa aos honorários advocatícios, para que não ocorra bis in idem.

Nesse sentido (g. n.):

Bem por isso, deveria o INSS arcar com os honorários da parte contrária, que seria arbitrado em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre os créditos do autor devidos e aquele pretendido pelo vencido, não fosse esse excedente extrapolar a dimensão econômica desta demanda, razão pela qual aplico analogicamente os termos do artigo 85, §8º, do Novo CPC, devendo o INSS arcar com os honorários da sucumbência de R$ 1500,00 (um mil e quinhentos reais).

Por essa mesma razão, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal, até porque o recurso foi interposto contra decisão prolatada antes de 18/3/2016 (Enunciado Administrativo nº 7 do STJ).

Nessa esteira, a execução deverá prosseguir segundo o cálculo acolhido na r. sentença recorrida, elaborado pelo embargado (f. 210/212 do apenso), em que apura o total de R$ 89.810,54, atualizado para novembro de 2012 e já incluído a verba honorária, que aqui acolho integralmente.

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo INSS em seu recurso.

Isso posto, não conheço de parte do apelo e, quanto à parte conhecida, julgo prejudicada a preliminar e dou-lhe parcial provimento, somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios, devendo ser mantido o cálculo acolhido na r. sentença recorrida.

É o voto.