PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. TUTELA ANTECIPATÓRIA. RENDAS MENSAIS IMPLANTADAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado e planilhas que o integra.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pela parte embargada em face da sentença de f. 35/37, que julgou procedentes estes embargos, para acolher os cálculos elaborados pelo INSS, no valor de R$ 3.551,70 atualizado para a data de fevereiro de 2015, relativo aos honorários advocatícios devidos na fase de conhecimento. Condenou-o ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00, com cobrança suspensa, por ser beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Em síntese, requer que seja o recurso provido "para o fim de reformar a decisão de fls. 35/37 dos autos, inicialmente, para anulá-la e determinar a remessa aos autos para o perito judicial para conferência dos cálculos das partes, ou, no mérito, para que, uma vez consultado um perito contador do Tribunal, seja fixado o valor da condenação em R$ 3.141,14 para ao valor devido ao(à) segurado(a) e R$ 6.706,75 para os honorários sucumbenciais (ambos atualizados até fevereiro de 2015), ou, se o caso, um outro valor apurado através de perícia contábil deste Tribunal, pois o valor homologado não condiz, jamais, com a decisão proferida nos autos e transitada em julgado.".

O INSS não contra-arrazoou o recurso.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio doença desde a data de sua imediata cessação em 5/11/2011, com o acréscimo das demais cominações legais.

Inicialmente, julgo prejudicado o pedido de nulidade da sentença recorrida, pois a decretação de nulidade depende da análise da existência de prejuízo e, nesse ponto, tangencia o mérito, na forma do recurso. Assim, como tal, será analisada, mesmo porque possível erro material poderá ser corrigido de ofício (inciso I do artigo 463 do CPC/1973 - vigente à época do recurso).

Nesse sentido:

Ademais, como o processo está em condições de imediato julgamento, prossigo nos termos do art. 515, § 3º, do CPC/1973 - vigente á época do recurso.

Assim, passo à análise do mérito, com o qual a embargado requer o acolhimento dos seus cálculos.

Em primeira instância, a sentença prolatada na data de 9/5/2013, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica em 11/12/2012; com isso, a sentença exequenda confirmou a tutela antecipatória do benefício de auxílio-doença, concedendo-a também, para, no prazo de 15 (quinze) dias, o INSS convertê-lo em aposentadoria por invalidez.

Esta Corte atribuiu parcial provimento à apelação do INSS, para determinar que o autor fosse submetido a processo de reabilitação profissional; com isso, determinou somente o restabelecimento do auxílio-doença, excluindo a sua conversão em aposentadoria por invalidez, com prejuízo do recurso adesivo do segurado, que pedia a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de 27/10/2005 (DIB do auxílio-doença). No mais, discriminou os consectários da condenação.

Esta Corte atribuiu negativa de provimento ao agravo interposto pela parte autora, ora embargada, ocorrendo o trânsito em julgado na data de 30/10/2014.

A execução foi iniciada pelo embargado, mediante os cálculos de f. 177/179 dos autos apensados, no total de R$ 9.847,89, atualizado para fevereiro de 2015, assim distribuído: R$ 3.141,14 - Crédito autoral - e R$ 6.706,75 - Honorários advocatícios; nestes, o embargado limitou-se a apurar a diferença atinente ao período de 5 a 30/11/2011, sem compensar os valores pagos por decorrência da implantação dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, conduta também adotada para os honorários advocatícios, com limite na data de prolação da sentença.

Deles o INSS divergiu, interpondo Embargos à execução, acompanhados de cálculos em que compensou as rendas mensais pagas a partir de 1/12/2011, em razão do benefício de auxílio-doença, restabelecido pela via de tutela jurídica, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 1/6/2013, também por força de tutela jurídica.

Com isso, o INSS não apurou crédito a favor do exequente, limitando-se a apurar os honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento, correspondente a R$ 3.551,70, atualizado para fevereiro de 2015 (f. 5/6).

Reputo sem razão o embargado.

Com efeito, o benefício de auxílio-doença foi implantado na esfera administrativa, mediante concessão de tutela jurídica, deferida na r. decisão de f. 72 do apenso, prolatada na data de 9/11/2011 - sem efeito retroativo - a que a autarquia deu cumprimento a partir de 1/12/2011; posteriormente, nova tutela jurídica, a que foi determinada a conversão em aposentadoria por invalidez, a que deu cumprimento o INSS desde 1/6/2013.

Pretende o embargado, em seu recurso, que não haja compensação entre as rendas pagas em razão das tutelas antecipadas e os valores devidos, autorizados no decisum, de modo que as diferenças tenham cessação na data de 30/11/2011, na forma dos cálculos embargados, cujo acolhimento requer.

Ora, isso não será possível.

Isso se verifica em razão da natureza jurídica da tutela antecipada, consistindo na outorga adiantada, no todo ou em parte, da proteção que se busca no processo de conhecimento.

Possui caráter precário, provisório, daquilo que só a sentença transitada em julgado assegura em termos definitivos.

Em conclusão: objeto da tutela antecipada é o mesmo direito buscado com a propositura da ação e, por isso, a ele se vincula. Com isso, qualquer mudança na situação fático-jurídica que ensejou a concessão da tutela jurídica - o que ocorreu - dado o seu caráter provisório, deverá ser objeto de compensação.

É, portanto, da natureza da tutela antecipatória do benefício, que se faça a compensação com o obtido, após a decisão final do processo, já transitada em julgado, tenha sido confirmada ou revogada a tutela jurídica.

É irrelevante o fato de tratar-se de verba de caráter alimentar percebidas de boa-fé, indiscutível no caso dos autos.

Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Segundo César Fiuza, em texto intitulado "O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático", publicado no site arcos.gov.br, esses são os requisitos para a sua configuração:

Como se vê, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

O instituto da compensação visa apenas abater o que se tem a receber com o que foi pago, mormente porque oriundo da mesma ação, cuja inobservância acarreta o enriquecimento ilícito de um em detrimento de outrem, vedado em nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, o instituto da compensação presume a reciprocidade de dívidas entre as partes, afastando quaisquer dúvidas acerca da necessidade de dedução entre o mesmo benefício concedido na via administrativa (tutela antecipada), com o concedido na esfera judicial, da qual dependia aquela.

Disso resulta a necessidade de compensar o período do benefício pago na esfera administrativa (de 1/12/2011 a 31/3/2015), consoante Relação de Crédito ora juntada.

Dessa feita, insubsistente a pretensão do embargado, para que as diferenças tenham limite na data anterior aos efeitos da tutela jurídica (30/11/2011), configurando enriquecimento ilícito, por ter recebido rendas mensais superiores àquelas autorizadas no decisum, porque o v. acórdão excluiu a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, antecipada pela via de tutela.

Nesse sentido, colaciono a seguinte decisão (g.n.):

Logo, não poderá ele executar somente as diferenças que melhor lhe aprouverem, de sorte que a inexistência de crédito ao segurado é de rigor.

Contudo, os cálculos elaborados pelo INSS, acolhidos pela r. sentença recorrida, não poderão ser aqui mantidos, por neles verificar evidente erro material, porque, embora a autarquia reajuste as rendas mensais com consideração da Renda Mensal Inicial (RMI) do auxílio-doença restabelecido - R$ 1.554,57 - os índices de reajustamento a ela aplicados tomaram por base a DIB em jan/2011, olvidando-se tratar-se de benefício concedido em 27/10/2005 (Carta de concessão à f. 20/23 do apenso), cujo restabelecimento autorizou o decisum.

Bem por isso, as rendas mensais obtidas na conta acolhida mostram-se inferiores àquelas pagas pela via da tutela jurídica.

À evidência, o prejuízo dos honorários advocatícios nele apurados - única verba devida neste pleito - porque pautados em base de cálculo incorreta, inferior àquela devida.

Em conclusão: não há como acolher ambos os cálculos das partes, pelas razões declinadas:

a) os do INSS à f. 5/6, por reajustar o benefício, sem considerar a data de início do auxílio-doença, cujo restabelecimento determinou o decisum, razão pela qual encontrou rendas mensais diversas daquelas obtidas e pagas, por força da antecipação de tutela jurídica, com reflexo nos honorários advocatícios, porque referida conduta minorou sua base de cálculo;

b) os do embargado à f. 177/179 do apenso, por deixar de excluir prestação indevida, pagas em cumprimento à tutela antecipada - 1º/12/2011 a 31/3/2015.

Com relação aos honorários advocatícios, tanto a conta acolhida como a parte embargada, preservaram sua base de cálculo, sem subtrair os valores pagos administrativamente (art. 23, Lei 8.906/94).

Nesse passo, impõe-se o refazimento dos cálculos, para que sejam descontados os valores pagos pela via de tutela jurídica, sem reflexo nos honorários advocatícios, cuja apuração deve limitar-se à data de prolação da sentença exequenda (9/5/2013).

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 5.106,38, atualizado para fevereiro de 2015, relativo aos honorários advocatícios devidos na ação de conhecimento - única verba devida em razão do decisum.

À vista da sucumbência mínima do INSS - o segurado não descontou as rendas pagas em razão de tutela jurídica - torna imperioso manter a disciplina determinada na r. sentença recorrida, na parte em que se absteve de condenar o embargado a pagar os honorários advocatícios em razão da sucumbência, por ser o mesmo beneficiário da justiça gratuita, além do que referida decisão foi publicada na vigência do CPC/1973, não incidindo ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado administrativo 7 do STJ).

Isso posto, rejeito a matéria preliminar, e, no mérito, dou parcial provimento à apelação, somente para fixar os honorários advocatícios no total de R$ 5.106,38, na data de fevereiro de 2015, única verba devida decorrente do decisum, nos moldes da fundamentação desta decisão e planilhas que a integra.

É o voto.