PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO CIVEL. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE ATÉ A DATA DO BENEFÍCIO CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CATARINA PEREIRA DA SILVA LAHR apela da sentença que julgou procedentes os embargos à execução e a condenou ao pagamento de R$ 800,00 (oitocentos reais) em honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 20, §4º, do CPC/1973.

Sustenta, em síntese, que "optou por permanecer com a pensão por morte de seu cônjuge, sendo esta prestação decorrente de aposentadoria por velhice concedida administrativamente", em 20/11/2003, e que "(...) os valores a que o Autor faz jus é do Termo Inicial fixado na decisão do Egrégio Tribunal (Data da E.C. 20/98- 16/12/1998) até a véspera da aposentadoria por velhice (19/11/2003), conforme planilhas apresentadas pela parte autora às fls 255/260". Requer a improcedência dos embargos à execução, a homologação dos valores que apurou devidos e a inversão do ônus da sucumbência.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

DO TÍTULO JUDICIAL

O segurado DORVALINO LAHR obteve judicialmente o benefício de Aposentadoria por tempo de serviço, om renda mensal inicial correspondente a 76% do salário-de-benefício, tendo sido reconhecido o período laborado de 31 anos, 10 meses e 28 dias de tempo de serviço, em 15 de dezembro de 1998, data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98. A data inicial do benefício foi fixada na mesma data que a citação, em 12/05/2000, em detrimento da DER, em 27/09/1995.

Transcrevo os consectários fixados:

"Com relação à correção monetária das parcelas em atraso, a mesma deve incidir nos moldes do Provimento nº 64/05 da Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/81 e das Súmulas no 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e nº 8 deste Tribunal.

Esta Turma firmou entendimento no sentido de que os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação, conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02 e, após, à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, c.c. o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional.

Em observância ao art. 20, §3º, do CPC e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença."

A ação foi distribuída em 08/03/2000, o INSS citado em 12/05/2000, sentenciada em 23/03/2001, julgada nesta Corte em 11/09/2009 e transitou em julgado em 11/12/2009. O autor faleceu em 11/02/2010.

DA EXECUÇÃO DO JULGADO

O valor de R$ 108.413,72, devidos à parte, mais R$ 5.724,30, em honorários advocatícios, atualizados em 30/11/2010, foi apurado pela viúva e sucessores do segurado falecido. A RMI aplicada corresponde à simulação efetuada pelo INSS à data do direito (16/12/1998 - EC20/98, R$ 375,34) até a data da citação, em 10/2010, no valor de R$ 766,70 (fls. 217).

O INSS alegou que, nos termos do art. 181-B, do Decreto 3.048/99, que veda a renuncia ao benefício após o primeiro pagamento caberia à viúva escolher o benefício mais vantajoso no momento da concessão da pensão por morte de seu marido, oriunda da aposentadoria por idade concedida administrativamente que recebia, portanto, restando preclusa a opção de escolher o benefício mais vantajoso.

Citado, nos termos do art. 730, do CPC/1973, o INSS opôs embargos à execução.

A autarquia sustenta que, optando a viúva pela manutenção da pensão por morte oriunda do beneficio de aposentadoria por idade, recebida pelo segurado falecido, nada mais é devido a título de valores atrasados do benefício concedido judicialmente.

A exequente impugnou os embargos à execução opostos pelo INSS. Após, requereu o pagamento do valor apurado em R$ 114.138,02, atualizado até 30/11/2010, a improcedência do pedido e a expedição dos ofícios requisitórios, o que foi indeferido pelo juízo.

O juízo a quo julgou procedentes os embargos à execução (fls. 18/190.

Dessa decisão, a parte apelou, recurso que agora se decide.

É certo que o segurado tem o direito de optar pelo benefício mais vantajoso, entretanto, sua escolha terá consequências. Assim, executar as parcelas do benefício concedido judicialmente mantendo o benefício concedido administrativamente acarreta violação ao art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que estabelece:

"§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)".

Embora concedido tardiamente, é fato que o termo inicial do benefício concedido judicialmente retroagiu para data anterior àquela em que foi concedido o benefício administrativo.

O dispositivo quer afirmar que, após a aposentação, o segurado não poderá utilizar os salários de contribuição, bem como o período laborado posteriormente à sua aposentadoria para qualquer outra finalidade que não aquela expressamente ali reconhecida.

Antigamente, havia o pecúlio, extinto pela Lei nº 9032/95.

É que, em homenagem ao princípio da solidariedade - próprio do sistema de repartição simples adotado pelo constituinte de 1988 -, o legislador houve por bem extinguir o mencionado benefício, mantendo, assim, as contribuições do aposentado que retorna à ativa, ou nela permanece, parte integrante do custeio dos demais benefícios previdenciários.

Sua constitucionalidade tem sido afirmada, reiteradamente, pelo Supremo Tribunal Federal.

O tema "desaposentação" não mais está pendente de apreciação no STF, em razão da decisão proferida pelo Plenário em 26.10.2016, no RE 661.256, Relator Ministro Roberto Barroso, Relator para Acórdão Ministro Dias Toffoli.

Naquele julgamento, o STF fixou a tese: "No âmbito do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91".

A decisão soma-se a outras manifestações importantes da Corte a respeito do tema. Vale lembrar a conclusão exposta no julgamento da ADI 3105, qual seja, as contribuições efetuadas após a aposentação decorrem do princípio da solidariedade que se impõe a toda a sociedade - inclusive ao trabalhador - na participação do custeio da Previdência Social, não gerando qualquer contraprestação, além daquelas expressamente previstas na legislação, que, por sua vez, não a contempla.

No caso, o segurado sequer teve a oportunidade de optar entre a aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria por idade, pois faleceu em 11/02/2010 e o julgado jamais foi implantado.

Inexistem parcelas vencidas do benefício não implantado. O propósito de se beneficiar dos mesmos salários de contribuição para a concessão ou restabelecimento de aposentadoria concedida judicialmente mantendo a aposentadoria concedida administrativamente, compensando-se as diferenças entre as duas, viola, o § 2º do art. 18 da Lei nº 8213/91, caracterizando "desaposentação" em sede de execução do julgado. Não se mostra possível a junção de diversos regimes jurídicos.

A conclusão a que se chega é a de que, optando a viúva pela manutenção de seu benefício de pensão por morte, com base no benefício concedido na via administrativa ao segurado morto, obstou o julgado de lhe atribuir qualquer crédito apto a embasar a execução, ou seja, o título é ilíquido para o segurado a viúva beneficiária e, não há parcelas a serem executadas.

Impossível, a execução, posto que ausentes os requisitos dos arts. 783 e 803 do CPC/2015, ou seja, "obrigação certa, líquida e exigível".

O título judicial tem dois credores, isto é, o autor/ exequente, em relação ao principal, e o advogado, em relação à verba honorária, e, em se tratando de créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, tal fato por si só já afasta a vinculação entre ambos. Precedentes: RESP 1369313, Rel. Min. Ari Pargendler, DJE 11/06/2014; RESP 1409773, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 08/11/2013, RESP 1408462, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 14/10/2013, RESP 1423348, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 10/02/2014.

Dessa forma, o único valor a prevalecer na execução são os honorários advocatícios, estabelecidos no processo de conhecimento, os quais fixo em R$ 5.724,30 (cinco mil, setecentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), atualizados em 30/11/2010.

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.