PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO DO EMBARGADO. PARCIAL PROVIMENTO. TRF3. 0011061-20.2014.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pela parte embargada em face da sentença que determinou o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 2.126,86, atualizado até agosto/2015.

Pede a reforma da sentença, para prosseguimento da execução, com base em cálculo segundo os parâmetros estabelecidos pelo julgado, bem como o afastamento dos critérios do art. 1º F da Lei n. 9.494/1997.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Conheço do recurso, em razão da satisfação de seus requisitos.

Na presente demanda, o exequente buscou o enquadramento de atividade especial, a permitir-lhe o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de 1/7/2004, o que lhe foi deferido, com acréscimo das demais cominações legais.

A r. sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, para acolher os cálculos elaborados pela contadoria do juízo, no total de R$ 2.126,86, atualizado para a data de agosto de 2015 (fs. 49/52); sem condenação em honorários advocatícios.

O embargado requer a reforma da sentença recorrida, ao argumento de ter havido equívoco da contadoria e do INSS, porquanto restabeleceram benefício diverso daquele autorizado no decisum, impondo a apuração de diferenças até a data que antecede o benefício administrativo.

Pertinente à correção monetária, aduz que a modulação dos efeitos das ADIs de ns. 4.357/DF e 4.425/DF importou na inconstitucionalidade parcial da Lei n. 11.960/2009, a demandar a substituição da TR pelo INPC, e, ainda que seja outro o entendimento, a aplicação da referida norma implica na adoção dos reais índices da caderneta de poupança, de forma capitalizada, a partir do vencimento de cada parcela, independentemente da data de citação.

Com isso, pretende sejam acolhidos os cálculos embargados - fs. 504/508 do apenso - no total de R$ 212.301,21, atualizado para agosto de 2014.

Por fim, aduz que, na remota hipótese de elaboração de cálculos segundo os parâmetros pretendidos pelo INSS - aplicação da Lei n. 11.960/2009 - o total devido figura em R$ 151.944,90, mormente o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição - 1/7/2004 a 13/9/2007 -, com reflexo nos honorários advocatícios, não apurados pela contadoria do juízo e pelo INSS.

Na ação principal, foi deferido ao segurado o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB fixada em 14/8/1996, suspensa pelo INSS a partir de 1/7/2004, à vista de que a autarquia entendeu carecer de comprovação a especialidade da atividade junto À Cia Metropolitana de São Paulo (METRO). Durante a tramitação do feito, o INSS concedeu-lhe outra aposentadoria por tempo de contribuição, mais vantajosa, com DIB em 14/9/2007.

O segurado fez a opção pela aposentadoria por tempo de contribuição administrativa - f. 456 do apenso - com DIB em 14/9/2007, razão pela qual executa as diferenças relativas ao período entre 1º/7/2004 a 13/9/2007.

Verifico que a pretensão do segurado em cessar as diferenças na data anterior à concessão administrativa, com manutenção da aposentadoria administrativa, não poderá prevalecer, pois contrariamente à pretensão do embargado, a cessação das diferenças na data anterior à concessão do benefício na esfera administrativa revela-se contrária ao julgado.

A execução do título em que se funda a execução impõe que sejam deduzidos os valores do benefício concedido na esfera administrativa.

Nesse contexto, como o segurado optou expressamente pela manutenção do benefício concedido administrativamente - mais vantajoso -, com DIB em 14/9/2007, ter-se-á a inexigibilidade do título executivo judicial e, por consequência, fica mantido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição administrativa.

Por essa razão é que tanto a conta acolhida, elaborada pela contadoria do juízo, como o INSS, limitam as diferenças atinentes ao período de julho a dezembro de 2013, período em que o INSS suspendeu a aposentadoria administrativa - mais vantajosa -, porque implantada a aposentadoria judicial, na forma dos extratos ora juntados.

Ora! Escorreito este procedimento, pois a opção pela aposentadoria administrativa - expressamente requerida à f. 456 do apenso - descaracteriza a implantação do benefício judicial, acarretando o direito do exequente às diferenças decorrentes do pagamento de benefício desvantajoso, na forma do cálculo acolhido.

Contudo, a inexigibilidade do título relativo ao período que antecede a aposentadoria administrativa - 1º/7/2004 a 13/9/2007 - restringe-se ao crédito do segurado, sem prejuízo da execução relativa aos honorários advocatícios, fixados na ação de conhecimento em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação da sentença exequenda (18/7/2011).

Isso porque a opção do segurado pelo benefício administrativo, com prejuízo da execução do benefício judicial, em nada reflete nos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento.

Os honorários advocatícios, por expressa disposição legal contida no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, têm natureza jurídica diversa do objeto da condenação - não obstante, em regra, seja sua base de cálculo - e consubstancia-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Assim, circunstâncias externas à relação processual - in casu, a opção pela aposentadoria administrativa - não é capaz de afastar o direito do advogado aos honorários de advogado, a serem calculados em base no hipotético crédito do autor.

Desse modo, o total acolhido pela r. sentença recorrida deverá ser incluído dos honorários advocatícios - 10% sobre as parcelas vencidas até a data de prolação da sentença exequenda em 18/7/2011 - na forma da planilha ora juntada.

Nesse contexto, o prejuízo dos cálculos elaborados pelo embargado.

Soma-se a isso ter o embargado agido na contramão do decisum, por ter adotado critério de correção monetária e percentual de juro de mora diversos do decidido por esta Corte, ao julgar o feito na ação de conhecimento.

Isso por constar do v. acórdão à f. 422 do apenso - trânsito em julgado em 9/11/2012 ¬- que a correção dos valores atrasados se fará segundo a aplicação da "Resolução n. 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal", e, quanto aos juros de mora, fixou-os em "0,5% ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11-01-2003), quando tal percentual é elevado para 1% ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09 (29/6/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em consonância com o seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.". Grifo meu.

Nesse caso, aplicável a Repercussão Geral n. 870.947 (Rel. Min. Luiz Fux), em que a Corte Suprema, na data de 16/4/2015, validou os índices de correção monetária previstos na Resolução n. 134/2010 do E. CJF, os quais incluem a aplicação da Lei 11.960/09 (Res. 134/2010 do e. CJF), por entender que, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor". (Grifo meu).

Os efeitos da modulação das ADIs de ns. 4357 e 4425, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão de 25/3/2015, não tem qualquer influência no caso concreto, quer porque os embargos foram interpostos contra cálculos atualizados para agosto de 2014 - data anterior aos seus efeitos - quer porque referida modulação, na parte referente à correção monetária das execuções contra a Fazenda Pública, ainda não foi objeto de apreciação pelo e. STF, sendo reconhecida a existência de nova repercussão geral, pois as ADIs de ns. 4.357 e 4.425 tiveram por alvo apenas a fase do precatório (RE 870.947).

Ademais, o cálculo elaborado do embargado à fs.507/508 do apenso também desborda do decisum, por fazer incidir percentual de juro mensal de 1% ao mês, sem o decréscimo para 0,5% previsto na Lei 11.960/09; além disso, os computou desde o vencimento de cada competência devida, em detrimento da data de citação.

Por fim, desassiste razão ao embargado, quando alega desacerto na aplicação da correção monetária prevista no art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, por entender que deva proceder à capitalização dos índices integrais da caderneta de poupança, na forma do cálculo alternativo por ele apresentado - R$ 151.944,90 - caso venha a prevalecer referido critério.

Isso em virtude de que o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24/8/2001, cujo alcance foi estendido aos beneficiários da Previdência Social, na redação dada pela Lei n. 11.960, publicada em 30/6/09, assim dispõe:

Vê-se nesse normativo legal nítida separação entre os índices de correção monetária e os juros de mora, um não podendo integrar o outro.

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão do C. STJ:

Em conclusão: ao contraditar os cálculos elaborados pelo INSS e aqueles acolhidos, o autor, em seu pedido alternativo, não se limitou à aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), porque esse indexador foi por ele acrescido da capitalização mensal dos juros - somente aplicável aos rendimentos da caderneta de poupança, de que aqui não se cuida.

Desse modo, a execução deverá prosseguir pelo total de R$ 25.975,97, na data de agosto de 2015, assim distribuído: R$ 2.126,86 - Crédito do segurado - e R$ 23.849,11- Honorários advocatícios.

Assim, escorreito o cálculo acolhido de fs. 49/52, ante a inexistência de diferenças relativas ao período que antecede a concessão da aposentadoria administrativa, conforme decidido no título judicial. Contudo, o valor da verba honorária fixada na ação de conhecimento, na forma apurada na planilha que integra esta decisão, no valor de R$ 23.849,11, justifica que a execução prossiga pelo total de R$ 25.975,97, na data de agosto de 2015.

Isso posto, dou parcial provimento à apelação do embargado, para determinar o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 25.975,97 (vinte e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e noventa e sete centavos), nos termos da fundamentação.

É o voto.