PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE PREVIDENCIÁRIA. CONCESSÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CUMULAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, e, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, corrigir o erro material na r. sentença recorrida e dar parcial provimento à apelação.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face da sentença de f. 23/26, que julgou improcedentes estes embargos, para determinar que a execução prossiga, com lastro nos cálculos do embargado, no total de R$ 32.313,20, atualizado para a data de fevereiro de 2012, e assim decidiu acerca do ônus da sucumbência: "Em virtude da sucumbência, condeno o embargado ao pagamento de custas, despesas processuais e verba honorária, a qual, dado o disposto no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa.".

Em síntese, busca a reforma da r. sentença recorrida, para que sejam os embargos julgados integralmente procedentes, devendo prevalecer os cálculos autárquicos, por entender que a pensão por morte previdenciária não poderá ser cumulada com o benefício assistencial pago à segurada, impondo a compensação.

A parte embargada não contra-arrazoou o recurso.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cinge-se a questão à possibilidade de pagamento do benefício assistencial de Amparo Previdenciário por invalidez de trabalhador rural, recebido pela parte autora desde 13/9/1988 com a pensão por morte deferida nesta demanda.

Verifico, de plano, evidente erro material na sentença recorrida, a qual, apesar de ter negado provimento a estes embargos à execução, atribuiu ao embargado o ônus da sucumbência, condenando-o a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa; portanto, fica aqui corrigida a r. sentença recorrida, para nela constar "condeno o embargante ao pagamento de custas, despesas processuais e verba honorária, (...).".

Trata-se de concessão de pensão desde a data do óbito do instituidor em 22/4/2008, limitada à data de 28/2/2012, por ter sido implantada pelo INSS a partir de 1º/3/2012.

Verifico que a questão posta pelo INSS está a merecer provimento.

O benefício assistencial (Loas), inicialmente regido pela Lei n. 6.179/74, não gera direito à pensão por morte, por ser intransmissível (art. 7º, § 2º), bem como a renda mensal dele decorrente "não poderá ser acumulada com qualquer tipo de benefício concedido pela Previdência Social, urbana ou rural", sendo "facultada a opção, se for o caso, pelo benefício, da Previdência Social urbana ou rural, ou de outro regime, a que venha a fazer jus o titular da renda mensal.". (art. 2º, §§1º e 2º).

Atualmente previsto na Lei n. 8.742/93, também tem cumulação vedada com qualquer outro benefício (art. 20, §4º), extinguindo-se com a cessação das condições que lhe deram origem ou com o falecimento do beneficiário (art. 21, § 1º).

Desse modo, verificada a vantagem do benefício de pensão por morte previdenciária, por prever o pagamento do abono anual, cabível é a cessação do benefício assistencial, devendo dar lugar à pensão por morte, deferida na órbita judicial, porque a continuidade do pagamento daquele vulnera as condições para a sua concessão.

A proibição legal de cumulação de ambos os benefícios, atualmente prevista no artigo 20, § 4º, da Lei n. 8.742/93, vincula os pagamentos a título de LOAS à condição de o beneficiário não ter condições de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família.

Com isso, afasta-se o pagamento em cumulação, nos limites da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional.

Assim, impõe-se a compensação do pagamento do LOAS com o benefício de pensão por morte, concedida por decorrência desse pleito judicial, o que não representa ofensa ao decisum, porque a compensação decorre de lei, não se confundindo com o ato de concessão.

Bem por isso, o INSS, em cumprimento à tutela antecipatória determinada no v. acórdão, substitui o benefício assistencial pela pensão por morte previdenciária, autorizada por decorrência deste pleito judicial, com efeito financeiro desde 1º/3/2012.

Anoto que, no caso concreto, ambos os benefícios possuem igual valor (salário mínimo), com a diferença que a pensão por morte prevê o pagamento da gratificação natalina, sabidamente não paga aos benefícios sociais.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados (g. n.):

Dessa feita, a necessidade de compensação, no lapso temporal da pensão por morte concedida na via judicial (22/4/2008 a 29/2/2012).

Com isso, prejudicados estão os cálculos elaborados pelo embargado, no valor de R$ 32.313,20, atualizado para fevereiro de 2012 (f. 134/135 do apenso), por furtar-se à compensação, bem como por apurar os honorários advocatícios sobre a totalidade do crédito apurado, na contramão da r. sentença exequenda - mantida integralmente por esta Corte - que fixou referida verba "em 10% (dez por cento) calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença"; assim, a data limite de apuração da verba honorária deverá ser a data da sentença - 21/6/2010 - em observância à Súmula 111/STJ, conforme o decisum (f. 88 e 100 v.º do apenso).

Afastado o cálculo acolhido, elaborado pela parte embargada, em virtude da inclusão de parcelas indevidas - falta de compensação e incorreção na base de cálculo dos honorários advocatícios - também não poderá aqui acolher-se o cálculo do INSS, por considerar o percentual de juro mensal de 6% ao ano, desde a data de citação, na forma prevista na Lei n. 11.960/2009.

Contudo, este não é o contexto que se verifica neste feito, que traz sentença prolatada em 21/6/2010, após a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, nela sendo estabelecida a taxa de juro de 12% ao ano, a partir da data de citação, na forma já apurada pelo embargado.

Ocorre que a sentença exequenda, ao fixar referida taxa de juro mensal, de forma expressa, preteriu a aplicação da Lei n. 11.960, de 29/6/2009, no cômputo do percentual de juro, porque proferida em data posterior à sua entrada em vigor (21/6/2010).

Esta Corte, ao julgar o processo na fase de conhecimento, antecipou os efeitos da tutela e proferiu a seguinte decisão: "nego seguimento à apelação interposta pelo INSS, mantendo, integralmente, a sentença recorrida.", ocorrendo o trânsito em julgado na data de 28/11/2011.

Portanto, operou-se a preclusão lógica, não mais comportando discutir o decisum, do qual deriva a execução, a qual deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Afinal, está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, em salvaguarda à certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

O prejuízo do cálculo autárquico também se verifica no cálculo dos honorários advocatícios, pelo que subtraiu de sua base de cálculo a compensação oriunda do benefício assistencial, pago na esfera administrativa, cuja proibição de cumulação decorre de norma constitucional e infraconstitucional.

Ocorre que os valores pagos na esfera administrativa, cuja compensação tem o escopo único de evitar-se a cumulação de benefícios, na contramão da legislação de regência (art. 20, §4, Lei 8.742/93), em nada refletem nos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento.

Isso porque a impossibilidade de cumulação dos benefícios diz respeito ao segurado, já os honorários advocatícios, por expressa disposição legal contida no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, têm natureza jurídica diversa do objeto da condenação - não obstante, em regra, seja sua base de cálculo - e consubstancia-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Nesse sentido, a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, como a que segue (g. n.):

Afinal, o direito do advogado foi estabelecido quando do trânsito em julgado da ação de conhecimento, não podendo ser afetado por circunstância específica relativa ao cliente, cujas ações são de responsabilidade exclusiva deste último.

Do contrário, a situação do causídico experimentaria iniquidade, na medida em que não faria jus à justa remuneração a despeito da procedência do pedido na ação de conhecimento.

Assim, circunstâncias externas à relação processual - in casu, a percepção de benefício não cumulável com o benefício concedido - não é capaz de afastar o direito do advogado aos honorários de advogado, a serem calculados em base no hipotético crédito do autor.

Bem por isso, o novo Diploma Processual Civil, preocupado com esta questão, consolidou esse entendimento, ao trazer no artigo 85, caput e seu § 14º, que "Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.".

Disso decorre que não há como acolher quaisquer dos cálculos elaborados pelas partes: os do INSS, à vista de ter desbordado do decisum quanto ao percentual de juro mensal nele fixado; os do embargado, por furtar-se à compensação com os valores pagos na esfera administrativa - não cumuláveis - sendo que ambas as partes atuam na contramão do decisum, na parte relativa à base de cálculo dos honorários advocatícios, na forma acima já esposada.

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para que se amoldem ao decisum.

Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 3.854,84, atualizado para fevereiro de 2012, assim distribuído: R$ 2.164,27 - Crédito autoral - e R$ 1.690,57 - honorários advocatícios.

Diante da substancial diferença entre o valor apurado pelo embargado e o valor da condenação aqui fixado, mais próximo ao do INSS - que apurou o montante de R$ 2.086,23 (fev/2012), de rigor reconhecer a sucumbência mínima do INSS.

Isso posto, nos moldes da fundamentação desta decisão, corrijo o erro material na r. sentença recorrida e dou parcial provimento à apelação, para julgar os embargos à execução parcialmente procedentes, fixando o quantum debeatur no total de R$ 3.854,84 na data de fevereiro de 2012, conforme cálculos que integram esta decisão.

Diante da sucumbência mínima do INSS, à vista do contido no artigo 86, § único, do Novo CPC, e, conforme a regra do artigo 85, caput e inciso I, § 3º, do CPC/2015, deverá o embargado pagar honorários de advogado, que seria arbitrado em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o crédito autoral aqui fixado e aquele pretendido pelo embargado, não fosse esse excedente exorbitar o valor de R$ 10.000,00, extrapolando a dimensão econômica desta demanda, razão pela qual aplico analogicamente os termos do artigo 85, §8º, do Novo CPC, devendo a parte embargada arcar com os honorários da sucumbência de 10% (dez por cento) desse limite (R$ 1.000,00). Contudo, sua exigibilidade é suspensa, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser o embargado beneficiário da justiça gratuita.

É o voto.