PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTINUIDADE DE LABOR ATÉ A DATA DA DECISÃO DEFINITIVA. SEM ALTERAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação, para o fim de acolher o seu pedido subsidiário e, com isso, julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, fixando o quantum devido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença de f. 51/52, que julgou improcedentes estes embargos, fixando a execução em "R$120.237,40, sendo R$113.515,83 devidos à autora/embargada e R$ 6.721,57 devidos a título de honorários advocatícios. São devidos também R$ 410,17, atualizados, a título de custas processuais em reembolso.". Condenou-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa atualizado.

Em síntese, busca o integral provimento dos embargos à execução, em que alude inexistir diferenças, pois "o artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/1991, uma vez que, no entender do INSS, esse dispositivo não permite o pagamento de benefício de aposentadoria especial, àquele que continua exercendo atividade especial.". Em pedido subsidiário, busca o acolhimento dos cálculos autárquicos que acompanharam a exordial dos embargos (f. 15/16), no total de R$ 110.743,96, atualizado para janeiro de 2015, porque a modulação dos efeitos das ADIS 4357 e 4425 torna aplicável a Lei n. 11.960/2009 (TR). Por fim, no caso de ser mantida a r. sentença, pede a redução dos honorários advocatícios a que foi condenada a autarquia, em razão da sucumbência. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Ao contra-arrazoar o recurso, o embargado requer que a sentença seja mantida e que haja "a expressa manifestação deste D. Tribunal quanto à aplicação do artigo 57, §8º e artigo 46 da lei 8.213/91 no caso das parcelas vencidas no curso da ação, para fins de eventual recurso especial.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, mediante o enquadramento dos períodos como atividade especial nela elencados, desde a data do requerimento administrativo em 15/6/2012, com acréscimo das demais cominações legais.

Cinge-se a questão à possibilidade de pagamento de aposentadoria especial, com DIB fixada em 15/6/2012, concomitantemente ao período em que houve o exercício de atividade laboral especial após a DIB; na fase de conhecimento, a sentença foi prolatada em 19/8/2013.

Esta Corte, na data de 14/2/2014, negou seguimento à apelação interposta pelo INSS e à remessa oficial, sendo então mantida a r. sentença exequenda.

Pertinentes ao critério de correção monetária autorizado no decisum - pedido subsidiário do INSS na exordial dos embargos e em sede recursal - a r. sentença exequenda, mantida pelo v. acórdão, determinou que fossem as diferenças corrigidas e acrescidas de juros de mora, consoante a aplicação da Resolução n. 134 do E. CJF, de 21/12/2010.

O trânsito em julgado ocorreu em 4/4/2014.

Em sede de execução invertida, o INSS alegou a inexistência de diferenças, pelo exercício de atividade laborativa especial no mesmo período de percepção da aposentadoria especial autorizada pelo decisum, em contrariedade com o artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91 (f. 208/216 dos autos apensados).

Ato contínuo, a parte autora, ora embargada, ofertou cálculos com lastro no lapso temporal que vai da DIB em 15/6/2012 até a data de 30/6/2014, apurando o total de R$ 120.667,77, atualizado para a data de janeiro de 2015 (f. 222/224 do apenso).

O INSS opôs estes embargos, nos quais formulou dois pedidos - sucessivos - sendo a tese principal - de inexistência de diferenças, pelo desempenho de atividade laborativa especial no lapso temporal da aposentadoria especial concedida - e o pedido subsidiário - acolhimento do cálculo autárquico no valor de R$ 110.743,96, por descompasso do embargado com a Lei n. 11.960/2009, pedidos reiterados em sede recursal.

Diante da celeuma, os autos foram remetidos à contadoria do Juízo, a qual elaborou dois cálculos, atualizados até a data de janeiro de 2015: o primeiro à f. 38/v.º, no montante de R$ 110.741,57, ao passo que o segundo cálculo de f. 39/v.º, acolhido pela r. sentença recorrida, contabilizou o total de R$ 120.237,40.

Sem razão o INSS.

Nada obstante o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - comprovar a existência do vínculo empregatício, na qualidade de empregado, desde a data de 1/10/2002 e última remuneração em julho de 2014, lapso temporal contido no período de percepção da aposentadoria especial deferida judicialmente (DIB de 15/6/2012), o fato é que não houve retorno ao trabalho, com desempenho de atividade enquadrada como especial (enfermeira), mas mera continuidade do labor enquanto aguardava a solução desta demanda judicial.

Portanto, o segurado somente deu continuidade ao desempenho da mesma atividade que vinha desenvolvendo desde a data de 1/10/2002, bem anterior à propositura da ação em 14/12/2012.

Forçoso é concluir que a continuidade do exercício da atividade até então exercida, deu-se em virtude da espera do segurado pelo julgamento da demanda, atividade cessada em julho de 2014, justamente por ter sido implantado o benefício nesta data.

A exemplo do que ocorre com a aposentadoria por tempo de contribuição, a Lei n. 8.213/91 traz na Subseção IV - Da Aposentadoria Especial - parágrafo 2º do seu artigo 57, que "A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49".

O artigo 49, inciso I, acima referido, estabelece que o empregado, inclusive o doméstico, terá o seu benefício concedido a partir de:

Tratando-se de segurado que não se afastou da sua atividade habitual após ter requerido o benefício na esfera administrativa, a data de seu benefício há de ser fixada na data do requerimento administrativo (art. 49, inciso I, alínea "b"), na forma do decisum, de sorte a salvaguardar o seu pagamento quando dela se afastar, em razão de permissivo legal.

A negativa do INSS em conceder o benefício de aposentadoria especial ensejou o ajuizamento desta demanda, cuja insegurança de que lhe é própria, fez com que o segurado lançasse mão do que a lei lhe permitia.

Com isso estabelece-se o conflito entre o artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", e o artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91, por não ser possível fixar-se a DIB na data do requerimento administrativo, para o segurado que optar em não se desligar do emprego, porém, dele se exigir que se afaste do "exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei"; consoante prescreve o artigo 57, § 8º, Lei 8.213/91.

Afinal, o artigo 49 em tela, a qual remete o artigo 57, §2º, ambos da Lei n. 8.213/91, não faz qualquer distinção com relação à aposentadoria especial, de sorte que não é permitido fazer-se uma interpretação extensiva.

Disso decorre que a vedação prevista no artigo 46 da Lei n. 8.213/91, cuja remissão fez o seu artigo 57, §8º, obsta o recebimento conjunto de aposentadoria especial da Previdência Social e de salário decorrente de atividade considerada especial, somente no caso de o segurado "retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". (Grifo meu).

Entendimento diverso ter-se-ia subvertido a natureza das normas insertas no artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", em face do evidente conflito com o disposto no artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91.

Assim, nem mesmo é necessário recorrer à análise da constitucionalidade da restrição contida no artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, matéria que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral, bastando um olhar atento para a legislação de regência, à vista de que, no caso concreto, não se tratar de retorno do aposentado ao trabalho.

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão judicial (g.n.):

Nesse passo, a tese principal, manifestada em recurso pelo INSS, não encontra guarida no título judicial, à vista da existência de coisa julgada quando já vigente o Novo Código Civil, cuja inobservância implicará flagrante erro material (não inclusão de parcelas devidas).

Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada (g. n.):

Quanto ao seu pedido subsidiário do recurso, merece provimento ante a proximidade do total obtido pelo INSS à f. 15/16 - R$ 110.743,96 na data de janeiro de 2015 - com os primeiros cálculos elaborados pela contadoria do Juízo (f. 38/v.º), em que o setor contábil apurou o total de R$ 110.741,57 na mesma data, cuja proximidade de valores decorre do uso da Lei n. 11.960, desde 1º/7/2009, do que se furtou a conta acolhida, bem como a conta embargada.

Em verdade, o critério de correção monetária, eleito na r. sentença exequenda - de forma expressa, foi pelo v. acórdão validado, no sentido de que a correção monetária se fizesse "conforme índices discriminados no item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134/2010 do Conselho da justiça Federal.".

Referida Resolução traz a aplicação do INPC, no período de setembro de 2006 a junho de 2009 (Lei n. 11.430/06), substituído pela TR a partir de 1/7/2009, na forma da Lei n. 11.960, publicada em 30/6/2009, a qual alterou o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, cujo texto estabelece que "para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

Nesse diapasão, deve-se considerar a inovação trazida aos índices de correção e percentual de juros de mora, a partir de julho de 2009, consoante Resolução n. 134/10, do E. Conselho da Justiça Federal, cujo trânsito em julgado ocorreu na data de 4/4/2014, após a edição da Resolução n. 267/2013.

A sistemática de correção monetária, na forma a que foi condenado o INSS na fase de conhecimento, é matéria que restou preclusa, não comportando alteração pelo Juízo da execução.

Portanto, operou-se a preclusão lógica, não mais comportando discutir o decisum, do qual deriva a execução.

A liquidação deverá se ater, sempre, aos termos e limites estabelecidos na r. sentença e no v. acórdão. Mesmo que as partes tivessem assentido com a liquidação, não estaria o Juiz obrigado a acolhê-la, nos termos em que apresentada, se em desacordo com a coisa julgada, a fim de impedir "que a execução ultrapasse os limites da pretensão a executar" (RTFR 162/37). Veja-se também: RT 160/138; STJ-RF 315/132.

A execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, em salvaguarda à certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Dessa feita, de rigor fixar-se o quantum devido, na forma dos cálculos autárquicos de f. 15/16, devendo a execução prosseguir pelo valor de R$ 110.743,96 na data de janeiro de 2015 - na forma do pedido subsidiário do INSS, que aqui acolho integralmente.

Anoto, por oportuno, que descabe o reembolso das custas processuais, na forma condenada na r. sentença recorrida - não incluída nos cálculos do embargado - pois a r. sentença exequenda afastou esta parte da condenação, decidindo que "Não há custas processuais a serem suportadas, face à gratuidade concedida. Contudo, deverá o réu suportar eventuais despesas antecipadas pelo autor durante o processo (...).".

Vê-se que o título em que deve se fundar a execução faz nítida separação entre custas processuais - não reembolsadas em face do benefício de justiça gratuita - e despesas antecipadas, de sorte que o reembolso daquelas configura evidente erro material, razão pela qual as excluo da condenação.

Tendo em vista que o INSS, na exordial dos embargos, formulou dois pedidos em ordem sucessiva, para que o Magistrado conheça do posterior, caso não conheça do anterior (principal), de rigor o parcial provimento dos embargos à execução, impondo reconhecer a sucumbência recíproca, caracterizada pela improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamente.

Pois bem, "Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou provimento parcial à apelação, para o fim de acolher o seu pedido subsidiário e, com isso, julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, razão pela qual fixo o quantum devido nos moldes apurados nos cálculos autárquicos de f. 15/16, no valor de R$ 110.743,96, atualizado para janeiro de 2015, conforme fundamentação acima. Em virtude de ter a r. sentença exequenda afastado o reembolso de custas, face à gratuidade de justiça nela concedida, excluo a condenação a esse título, para que não ocorra erro material.

É o voto.