PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONCOMITÂNCIA. R...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan. Prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 942, caput e § 1º do novo CPC, acompanharam a Des. Fed. Marisa Santos, a Des. Fed. Ana Pezarini e o Des. Fed. Sérgio Nascimento, membro da 10ª Turma, convocados para complementar o julgamento. Vencido o Relator que lhe dava parcial provimento em maior extensão.

Apelação de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para reconhecer o excesso de execução, no que se refere ao cômputo dos juros de mora e à correção monetária. Foi fixada a sucumbência reciproca.

Sustenta, em síntese, que as competências de 25/2/2008 a 5/9/2008 e de 2/3/2009 a 30/5/2009 devem ser excluídas da liquidação do julgado, posto que houve trabalho e recolhimento de contribuições, o que é incompatível com o recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez, deferido judicialmente. Requer o provimento do recurso nos termos da Lei 8.213/91, arts. 42 e 46 e art. 471, I, do CPC/1973.

Na sessão de julgamento, realizada em 30 de maio de 2016, divergi do entendimento esposado pelo senhor Relator.

O INSS foi condenado a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir de 25/02/2008, nos termos do art. 42, da Lei 8.213/91. As parcelas vencidas deverão ser pagas corrigidas monetariamente e com juros de mora idênticos aos aplicados às cadernetas de poupança. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% das prestações vencidas até o transito em julgado da sentença.

A sentença foi proferida em 30/05/2012 e o trânsito em julgado ocorreu em 05/07/2012, o que foi certificado em 29/08/2012. O benefício NB 32/ 600.653.040-0 foi implantado com DIB em 25/02/2008 e DIP em 01/01/2013.

Na execução, o magistrado deve observar os limites objetivos da coisa julgada. Constatada a violação do julgado, cabe ao juízo até mesmo anular, de ofício, a execução, restaurando a autoridade da coisa julgada. Nos termos da Lei 13.105/2015, aplica-se os arts. 494, I, art. 503, caput, cc art. 6º, §3º da LIDB e arts. 502, 506, 508 e 509, § 4º cc art. 5º, XXXIV, da CF.

O julgado estabeleceu o cumprimento da obrigação e fixou os parâmetros a serem observados, devendo o magistrado velar pela preservação da coisa julgada.

Nesse sentido:

O autor exeqüente apresentou seus cálculos no valor de R$ 62.282,12, apurando parcelas de 25/02/2008 a 12/2012, atualizadas até 05/2013. O INSS apresentou cálculos no valor de R$ 50.855,20, arguindo excesso de execução, no valor de R$ 11.426,92.

Alega que o exequente possui remunerações / trabalho, no período de cálculo, ou seja, de 25/02/2008 a 05/09/2008 e de 02/03/2009 a 30/05/2009, sendo que tais salários são incompatíveis com a incapacidade laboral, nos termos do art. 46, da lei 8.213/91.

O senhor Relator apurou o valor da execução em R$ 47.437,61 para o exequente e R$ 5.064,35, a título de honorários advocatícios, totalizando R$ 52.501,96.

Entendo que a manutenção da atividade habitual ocorre porque a demora na implantação do benefício previdenciário, na esfera administrativa ou judicial, obriga o(a) trabalhador(a), apesar dos problemas de saúde incapacitantes, a continuar a trabalhar para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades. Portanto, o benefício é devido também no período em que o autor exerceu atividade remunerada.

No mais, todas as questões estão superadas ante a eficácia preclusiva da coisa julgada e deve ser respeitado o título judicial exequendo.

Assim, o exequente faz jus ao pagamento de R$ 55.743,86 - atualizados em maio/2013.

No que se refere aos honorários advocatícios, a matéria é regulada pela Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 - estatuto da OAB, arts. 23, 24, e 25.

Diz o art. 23 Da Lei n. 8.906/94.

Veja-se a jurisprudência do STF.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 62/2009, o mecanismo do art. 100,§ 1º-A restou mantido no § 1º e ampliado no § 2º do mesmo artigo da Constituição Federal. Os honorários advocatícios são considerados verba alimentar e devem ser pagos ao causídico na forma estabelecida no título judicial.

Nesse sentido o STJ:

A base de cálculo dos honorários advocatícios é desde a DIB, em 25/02/2008 até o trânsito em julgado da ação, em 05/07/2012 e corresponde a R$ 4.980,24.

Fixo o valor devido à exequente em R$ 48.049,22, sendo R$ 7.694,64 o valor dos juros de mora e R$ 4.980,24 o valor dos honorários advocatícios, totalizando R$ 60.724,10 o valor da execução.

Todos os valores estão corrigidos para o mês de maio/2013.

Reconhecido, em parte, o excesso de execução arguido pelo INSS, nos termos do art. 535, IV, do CPC/2015.

Pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para fixar o valor da execução em R$ 60.724,10.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença de f. 29/30, que julgou parcialmente procedentes estes embargos, "para reconhecer o excesso de execução no que se refere à atualização da dívida para que a correção monetária e os juros sejam idênticos aos aplicados à caderneta de poupança.". Ante a sucumbência recíproca, determinou o rateio das despesas processuais em igual proporção e que cada um viesse a arcar com os honorários advocatícios de seus patronos.

Em síntese, pugna para que sejam totalmente procedentes os embargos, devendo ser acolhidos os cálculos autárquicos, tendo em vista a impossibilidade de pagar o benefício de aposentadoria por invalidez, deferido judicialmente, no período de atividade laboral - de 25/2/2008 a 5/9/2008 e de 2/3/2009 a 30/5/2009 -, considerando que "tais salários são incompatíveis com a incapacidade laboral, tais competências deveriam ter sido excluídas da liquidação do julgado". Prequestiona a matéria para fins recursais.

Ao contra-arrazoar o recurso, o embargado requer que seja mantida a sentença recorrida, pois "necessitou trabalhar, ainda que sem condições de saúde, para sobreviver.".

Os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão posta refere-se à possibilidade ou não de apurar-se diferença relativa à aposentadoria por invalidez concedida neste pleito, no período de percepção de salário pelo desempenho de atividade laborativa.

Quando do pedido inicial, a parte autora, ora embargada, requereu aposentadoria por invalidez ou mesmo auxílio doença, desde a data do encerramento deste último benefício.

A sentença de conhecimento, ao argumento de que "o laudo pericial de fls. 66/77, o autor, em razão de ser portador de Descolamento e Defeitos de Retina, Cegueira, Visão Subnormal e Transtornos do Olho desde o ano 2000, está incapacitado total e permanentemente para o trabalho desde 05/10/2007", julgou procedente o pedido. Assim, com fundamento na incapacidade total e permanente para o trabalho, condenou o INSS a pagar o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data de cessação do auxílio doença, em 25/2/2008.

Quanto aos consectários da condenação, determinou que as "parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, com correção monetária e juros, idênticos aos aplicados à caderneta de poupança. Pela sucumbência, arcará o INSS com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o trânsito em julgado da sentença".

O INSS renunciou ao prazo recursal e a sentença exequenda transitou em julgado na data de 5/7/2012 (f. 120 do apenso).

Dessa feita, trata-se de condenação de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação indevida do benefício de auxílio doença com DIB em 5/10/2007 (25/2/2008).

A execução foi iniciada pela parte autora, ora embargado, sendo então apresentados cálculos nos autos apensados (f. 169/179), no total de R$ 62.282,12, atualizado para maio de 2013.

Nestes embargos, o INSS invocou a exclusão de diferenças no período em que o segurado exerceu atividade laborativa, além de que o embargado não aplicou, a partir de junho de 2012, os juros variáveis da poupança (MP 567/2012).

Assim, a autarquia, contrapondo-se aos cálculos do embargado, os apresentou às f. 5/6, no total de R$ 50.855,20, atualizado para maio de 2013, sem considerar o período em que o segurado exerceu atividade laboral, com recolhimento ao Regime Geral da Previdência Social.

Tendo-se em conta ter a sentença recorrida acolhido parte da alegação autárquica, manifestada na exordial dos embargos - inobservância dos juros variáveis da poupança, nos termos da Medida Provisória nº 567, de 03.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 7/8/2012 -, restringe-se a controvérsia à possibilidade de pagamento da aposentadoria por invalidez, concomitantemente com o período em que houve o exercício de atividade laboral.

Verifico que o questionamento autárquico está a merecer provimento.

A autarquia apresentou extrato do CNIS (f. 11/14), corroborados por aqueles ora juntados, no qual constam recolhimentos à Previdência Social, efetuados pelo segurado na categoria de empregado, base dos recolhimentos vertidos ao RGPS nos períodos de 25/2/2008 a 5/9/2008 e de 2/3/2009 a 30/5/2009, contidos no período de percepção da aposentadoria por invalidez concedida a partir de 25/2/2008.

Disso se colhe ter o segurado dado continuidade ao desempenho da mesma atividade laboral, junto ao empregador "JOSÉ SEBASTIÃO CAMILLO"; vale dizer: esse vínculo empregatício deu-se desde 1/12/2006, do qual o segurado somente se afastou para o fim de receber o auxílio doença de n. 560.842.962-8 - de 5/10/2007 a 24/2/2008 - CNIS de f. 12/13 e documento ora juntado - com retorno ao trabalho a partir da alta médica, em 25/2/2008.

Vale dizer: os documentos extraídos do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), trazidos à colação (f. 11/14 destes embargos), corroborados por aqueles ora juntados, são hábeis a comprovar o exercício de atividade laborativa, cuja impossibilidade de desempenho motivou esta demanda, base da concessão da aposentadoria por invalidez.

Com efeito, a atividade laborativa foi exercida pelo exequente, como empregado na empresa "JOSÉ SEBASTIÃO CAMILLO".

Vale dizer: esse vínculo empregatício ocorreu antes mesmo da propositura da ação, ocorrida em 13/1/2009; após, o embargado exerceu atividade laborativa, também na categoria de empregado, no período de 2/3/2009 a 30/5/2009, junto ao empregador "PEDRO HENRIQUE DUCKUR CRISTOFOLETI".

Trata-se, pois, de segurado empregado, de filiação obrigatória, em que o recolhimento das contribuições tem como fato gerador o exercício de determinada atividade remunerada.

Os períodos em que houve o desempenho de atividade remunerada, por importar em pagamentos feitos ao segurado no mesmo lapso temporal do benefício concedido, deverão ser descontados, na forma do decisum.

Vê-se que a r. sentença à f. 116 do apenso autorizou a concessão da aposentadoria por invalidez, com o fundamento de que "o autor, em razão de ser portador de Descolamento e Defeitos de Retina, Cegueira, Visão Subnormal e Transtornos do Olho desde o ano 2000, está incapacitado total e permanentemente para o trabalho desde 05/10/2007.".

Verifica-se que o decisum adotou como fundamento para o pagamento da aposentadoria por invalidez nele concedida, a incapacidade do segurado para o trabalho, haja vista que o retorno à atividade configura em situação em que o próprio segurado declara estar apto ao labor.

Dessa feita, o exercício de atividade laborativa, na categoria de empregado, resta comprovado nos autos.

Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício de aposentadoria por invalidez e o labor do segurado, consoante artigo 46 da Lei n. 8.213/91, deverão ser descontados os períodos em que foram recolhidas contribuições previdenciárias, por ocasião da liquidação do julgado.

No mais, ressalto não haver mácula alguma à coisa julgada, porque são indevidas somente as parcelas do benefício ao segurado, que exerceu atividade laborativa em período englobado na conta apresentada.

Nesse sentido, confira-se (g.n.):

A vedação prevista no artigo 46 da Lei n. 8.213/91 obsta o recebimento conjunto de aposentadoria por invalidez da Previdência Social e de salário decorrente de vínculo empregatício, por ter sido desnaturada a incapacidade total para o desempenho de atividade - no período laborado -, da qual decorre essa espécie de aposentadoria.

Nesse sentido colaciono as seguintes decisões judiciais (g. n.):

Em conclusão: não há como manter a sentença recorrida, sob pena de incorrer em flagrante ofensa ao direito positivo.

Contudo, apesar de o INSS ter procedido na forma acima, referidos cálculos não poderão ser aqui acolhidos.

Isso se verifica em virtude de que o INSS olvidou-se de apurar a gratificação natalina do ano de 2012, não paga quando da implantação do benefício, haja vista os extratos ora juntados revelarem seu efeito retroativo à data de 1º/1/2013.

Soma-se a isso, que o seu acolhimento também encontra óbice na parte relativa aos honorários advocatícios, "minorados" pela autarquia, por decorrência do labor.

Ocorre que o desempenho de atividade laborativa pelo segurado em nada reflete nos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento.

Isso porque a impossibilidade de cumulação do salário com benefício de incapacidade diz respeito ao segurado, já os honorários advocatícios, por expressa disposição legal contida no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, têm natureza jurídica diversa do objeto da condenação - não obstante, em regra, seja sua base de cálculo - e consubstancia-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Nesse sentido, a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, como a que segue (g. n.):

Afinal, o direito do advogado foi estabelecido quando do trânsito em julgado da ação de conhecimento, não podendo ser afetado por circunstância específica relativa ao cliente, cujas ações são de responsabilidade exclusiva deste último.

Do contrário, a situação do causídico experimentaria iniquidade, na medida em que não faria jus à justa remuneração a despeito da procedência do pedido na ação de conhecimento.

Assim, circunstâncias externas à relação processual - in casu, o exercício de atividade remunerada do segurado - não é capaz de afastar o direito do advogado aos honorários de advogado, a serem calculados em base no hipotético crédito do autor.

De tudo o que esposado, de rigor o refazimento dos cálculos, de sorte a amoldá-los ao decisum.

Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação, nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 52.531,96, atualizado para maio de 2013, assim distribuído: R$ 47.467,61 - Crédito autoral - e R$ 5.064,35 - honorários advocatícios, estes últimos apurados em planilha separada, dada à ausência de reflexo de desempenho de atividade laborativa no valor a esse título.

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo INSS em seu recurso.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do INSS, para, nos moldes da fundamentação desta decisão, fixar o quantum devido, conforme acima apontado.

Diante da sucumbência mínima do INSS, condeno o embargado a pagar honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o excedente entre o valor do crédito autoral aqui fixado e aquele por ele pretendido no cálculo embargado, na forma do artigo 85, caput e inciso I do seu § 3º, do Novo CPC, excluída a diferença entre eles relativa à verba honorária, para que não haja bis in idem.

Todavia, fica suspensa a exigibilidade da sucumbência, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do Novo CPC, por ser a parte embargada beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal, inclusive porque nem mesmo poderia referida regra ser aplicada, por não ter a r. sentença recorrida fixado condenação a esse título.

É o voto.