PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. CORREÇÃO DOS 36 SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO PELA LEI 6. 423...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004844-32.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: WAGNER DE OLIVEIRA PIEROTTI - SP202705-N

APELADO: CINIRA DO NASCIMENTO ALMEIDA

Advogado do(a) APELADO: CLEUZA MARIA SCALET - SP39131-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004844-32.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: WAGNER DE OLIVEIRA PIEROTTI - SP202705-N

APELADO: CINIRA DO NASCIMENTO ALMEIDA

Advogado do(a) APELADO: CLEUZA MARIA SCALET - SP39131

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos pelo apelante com fundamento no art. 730 do CPC, acolhendo os cálculos elaborados pelo exequente (R$ 11.951,44).

Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fundamentada, pelo Juízo a quo, na ausência de impugnação pelo embargado. No mais, por reputá-lo litigante de má-fé, o Juízo a quo condenou o embargante ao pagamento de multa no importe de 1% sobre o valor da causa dos embargos, bem como no importe de 10% sobre referido valor, sendo este fixado a título de indenização da parte contrária.

Alega o apelante, em síntese, que “o exequente insiste em corrigir, indevidamente, os 24 salários-de -contribuição do autor. Nesse sentido, na concessão do benefício em sede administrativa, foi utilizado somente os 12 (doze) últimos salários (auxilio-doença), não havendo falar-se em corrigir os 24 salários-de-contribuição anteriores aos 12 últimos” (ID nº 90067118 – pág. 69)

Argumenta, assim, nada ser devido ao exequente, tendo o Juízo a quo se limitado a acolher os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial de 1º grau, sem verificar sua adequação ao que restou decidido no v. acórdão transitado em julgado.

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, a fim de reformar a sentença recorrida, reconhecendo-se nada ser devido ao apelado, conforme fundamentação acima.

O apelado ofereceu contrarrazões, pugnando pelo desprovimento da apelação interposta, bem como a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios e de multa, com fundamento nos arts. 17 e 18 do CPC de 1973 (fls. 76/80 do doc. de ID nº 90067118).

A Seção de Cálculos desta Corte apresentou informações e cálculos a fls. 85/86 do doc. de ID nº 90067118.

Intimadas as partes, o INSS concordou com as informações prestadas (ID nº 135367933), tendo decorrido o prazo sem manifestação da parte autora (ID nº 138103227).  

É o relatório.

prfernan

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004844-32.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: WAGNER DE OLIVEIRA PIEROTTI - SP202705-N

APELADO: CINIRA DO NASCIMENTO ALMEIDA

Advogado do(a) APELADO: CLEUZA MARIA SCALET - SP39131

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O título judicial condenou o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial da pensão por morte concedida à parte autora, mediante, aplicação no benefício originário, da variação da ORTN/OTN/BTN para a correção dos 24 (vinte e quatro) primeiros salários-de-contribuição, anteriores aos 12 (doze) últimos, recompondo-se as rendas mensais subsequentes a partir da renda mensal alterada, inclusive para efeito de apuração de eventuais diferenças decorrentes da aplicação do critério do artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a partir de abril de 1989 até o advento dos Decretos n° 356 e 357, que regulamentaram, respectivamente, as Leis n° 8.212/91 e 8.213/91, com pagamento das diferenças decorrentes dessa revisão a partir da concessão da pensão por morte à demandante, observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

No caso dos autos, o benefício que deu origem à pensão por morte de titularidade da parte autora corresponde ao auxílio-doença n° 70.710.501-3, com DIB em 12/03/1983, que foi implantado com base em RMI apurada mediante a aplicação de um coeficiente de 85% sobre a média dos últimos 12 salários de contribuição.  

A correção monetária prevista na Lei nº 6.423/1977 era específica apenas para os benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço, porquanto tais benefícios tinham suas rendas mensais iniciais apuradas pela média dos 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição, o que resultava na correção dos 24 (vinte e quatro) salários de contribuição anteriores aos 12 últimos.

Já com relação aos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio-reclusão não havia amparo legal para a correção dos salários de contribuição, eis que a suas rendas mensais iniciais eram apuradas com base na média apenas dos últimos 12 salários de contribuição.

Elucidando esse entendimento, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ORTN/OTN. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. AGRAVO. I. A edição da Lei nº 6.423, de 17 de junho de 1977, determinou a ORTN como índice obrigatório de correção monetária, em seu artigo 1º, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos. II. Saliente-se, que os benefícios constantes no inciso I do artigo 21 da CLPS (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, pensão e o auxílio-reclusão) devem ser calculados levando-se em consideração a média das 12 (doze) últimas contribuições, diferentemente dos previstos no inciso II, nos quais o cálculo considerava a média dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição, o que inviabiliza a correção dos referidos benefícios pela aplicação da variação ORTN/OTN. III. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 08 de fevereiro de 2007, nos Recursos Extraordinários 415454 e 416827, interpostos pelo INSS, cujo Relator foi o Ministro Gilmar Mendes, decidiu que as pensões por morte concedidas anteriormente à edição da Lei 9.032/95 não podem sofrer a incidência do percentual de 100%, não cabendo, portanto, a revisão ora pleiteada. IV. Agravo a que se nega provimento.

(AC 00158836020084039999, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2011 PÁGINA: 2487 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS - EFEITO INFRINGENTE - DECISÃO EXTRA PETIA - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PELA ORTN/OTN - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO CONCEDIDA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI N.º 6.423/77 - BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO - REAJUSTAMENTO POR CRITÉRIOS DIVERSOS DA LEI Nº 8.213/91 E LEGISLAÇÃO POSTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada, nos moldes do art. 535, I e II, CPC. 2 - Inadmissibilidade de reexame da causa, por meio de embargos de declaração, para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente. 3 - Com a Lei n.º 6.423, de 17 de junho de 1977, o legislador ordinário pretendeu que a atualização monetária obedecesse a um indicador econômico único, ressalvadas as hipóteses do § 1º de seu art. 1º, dentre as quais não se inclui o reajustamento dos salários-de-contribuição, nada mais fazendo do que, por via oblíqua, indexar aqueles passíveis de correção à ORTN, posteriormente convertida em OTN. 4 - Consubstanciam-se os salários-de-contribuição obrigações pecuniárias, porquanto existente uma relação jurídica obrigacional entre segurado, no pólo ativo, e Instituto Autárquico, na qualidade de sujeito passivo, tendo aquele o direito de exigir deste o pagamento do benefício e este, a obrigação de pagar. 5 - Não prevendo expressamente sua incidência em relação a fatos pretéritos, de se reconhecer a inaplicabilidade da Lei n.º 6.423/77 aos benefícios concedidos anteriormente a 21 de junho, data de sua vigência, em atenção ao princípio da irretroatividade das leis, consagrado no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 6 - Os benefícios de aposentadoria por velhice, por tempo de serviço e especial, bem como o abono de permanência em serviço, concedidos entre a publicação da Lei n.º 6.423/77 e a Constituição Federal de 1988, devem ter sua renda mensal inicial apurada com base nos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos 12 (doze) últimos, corrigidos pela variação nominal da ORTN/BTN. Por outro lado, para o cálculo do auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio-reclusão, devem ser utilizados os 12 (doze) últimos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, sem atualização monetária, em face da ausência de previsão legal. 7 - A pensão por morte oriunda de aposentadoria está atrelada aos parâmetros de cálculo do benefício de origem, em virtude da correlação existente entre ambos, onde aquela é mero percentual deste, pelo que qualquer alteração em seu valor refletirá na renda mensal inicial da pensionista. 8 - Inexistência de ofensa ao princípio da previsão de fonte de custeio, eis que não se discute concessão de benefício previdenciário, mas tão-somente a revisão de seu cálculo. 9 - Validade dos critérios de reajustamento do benefício em manutenção estatuídos pela Lei nº 8.213/93 e legislação posterior. Precedentes desta Corte, do C. STJ e Excelso Pretório. 10 - Embargos de declaração rejeitados. De ofício, com relação ao co-autor Homésio de Araújo Castro, anulado o v. acórdão de fls. 141/157 e 164/169 e provida à apelação do INSS e a remessa oficial, além de negar provimento ao recurso da referida parte, julgando improcedente a ação e isentado-o do ônus da sucumbência por ser beneficiário da justiça gratuita.

(APELREEX 02092747419984036104, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2009 PÁGINA: 602 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Nesse passo, a Contadoria Judicial desta Corte, esclarece, in verbis:

“Em razão do óbito do segurado ocorrido em 26/06/1984 e na forma do artigo 41, inc. VI, do Decreto n° 83.080/79, a pensão por morte nº 77.134.809-6 equivaleria a 80% (50% + 10% por dependente) do valor da aposentadoria por invalidez a que teria direito na data do seu falecimento.

Portanto, o auxilio -doença seria transformado em aposentadoria por invalidez com DIB em 26/06/1984, mediante a aplicação de um coeficiente de 87% sobre o salário de benefício, na forma do art. 37, § 50 c.c. art. 41, inc. li, ambos do Decreto n°83.080/79.

Por consequência, a pensão por morte teria uma aposentadoria base no valor de Cr$ 189.459,00 e uma RMI no valor de Cr$ 151.567,00, conforme demonstrativo anexo.

O julgado (fis. 30/39) - de fato - determina a revisão da RMI com base na correção monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos através da variação da ORTN/OTN/BTN, todavia, no caso em tela, mais especificamente, no auxilio-doença, somente foram utilizados 12 (doze) salários de contribuição e como não houve afastamento da legislação aplicável, mas sim - apenas -a substituição de indexadores de atualização, deste modo, s.m.j., trata-se de título judicial inexequível.”

Assim, há de se acolher a conclusão da Contadoria desta Corte quanto à inexequibilidade do título executivo, dada a sua conformidade com a legislação de regência, caracterizando-se a procedência dos embargos à execução opostos pela autarquia.

Elucidando o entendimento acima exposto, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ERRO MATERIAL NOS CÁLCULOS. AUSÊNCIA DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO EM FEV/94. INCIDÊNCIA DO IRSM/94. TITULO MATERIALMENTE INEXEQUÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS A APURAR.

- Cálculo da pretensão executória adota equivocadamente a evolução do salário de benefício, a partir de janeiro de 1994, como salários-de-contribuição, para o cálculo da renda mensal da pensão por morte, contrariando a metodologia adotada na legislação previdenciária. Afastado o cálculo da pretensão executória por estar evidente o erro material decorrente da confusão ocorrida entre salário-de-benefício e salário-de-contribuição.

- A renda mensal inicial da pensão por morte, nos termos do artigo 75 da Lei nº 8.213/91, corresponde a 100% do valor que o titular falecido recebia a título de aposentadoria por idade. Logo, a renda mensal inicial da pensão por morte deve ser revista com base na média aritmética dos salários-de-contribuição utilizados para o cálculo do benefício originário.

- A aposentadoria por idade foi implantada em 28/03/89, de modo que os salários de contribuição são anteriores a 03/89, o que equivale a dizer que, para o recálculo da renda mensal inicial da pensão por morte, não existe salário de contribuição em fevereiro de 1994 a justificar a incidência do IRSM de 39,67%, constatando-se assim, não obstante a coisa julgada operada, a inexeqüibilidade material do título judicial.

- Em não havendo quaisquer diferenças a serem apuradas diante da inexeqüibilidade do título judicial, inviabilizada está o exercício da pretensão executória, impondo-se a decretação da extinção da execução.

- Apelação a que se dá provimento para julgar procedentes os embargos à execução, reconhecendo que não há quaisquer diferenças a serem pagas pela autarquia.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1237086 - 0040341-78.2007.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 09/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2014 )

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 260 DO TRF. CONTA DE SEÇÃO DE CÁLCULOS DESTE TRF ACOLHIDA.

I. O título executivo determinou a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, concedido à parte embargada, bem como da aposentadoria por invalidez que resultou de sua conversão, aplicando, a partir do primeiro reajuste, os índices oficiais integrais (Súmula nº 260 do extinto TFR), respeitada a prescrição quinquenal, com base na data do ajuizamento da ação, pagando-se as diferenças devidas, acrescidas dos consectários legais.

II. Verificadas incorreções nas contas apresentadas pelas partes, bem como pelo auxiliar do Juízo, na Primeira Instância, a Seção de Cálculos do Tribunal elaborou novo cálculo de liquidação, em cumprimento ao título executivo.

III. A Contadoria Judicial é um órgão auxiliar do Juízo, que goza de fé pública, e está equidistante das partes.

IV. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1332839 - 0036059-60.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 30/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/02/2017 )

Tendo em vista a inversão do ônus de sucumbência, condeno a embargada ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre a importância apurada na execução, nos termos do § 2º do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

Posto isso, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para, julgando procedentes os embargos à execução, declarar a inexequibilidade do título judicial, nos moldes da fundamentação acima.

prfernan

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. CORREÇÃO DOS 36 SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO PELA LEI 6.423/77. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. REVISÃO DA RMI UTILIZANDO-SE OS 12 ÚLTIMOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. PARECER DA CONTADORIA DESTA CORTE. TÍTULO INEXEQUÍVEL. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

- O título judicial condenou o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial da pensão por morte concedida à parte autora, mediante, aplicação no benefício originário, da variação da ORTN/OTN/BTN para a correção dos 24 (vinte e quatro) primeiros salários-de-contribuição, anteriores aos 12 (doze) últimos, recompondo-se as rendas mensais subsequentes a partir da renda mensal alterada, inclusive para efeito de apuração de eventuais diferenças decorrentes da aplicação do critério do artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a partir de abril de 1989 até o advento dos Decretos n° 356 e 357, que regulamentaram, respectivamente, as Leis n° 8.212/91 e 8.213/91, com pagamento das diferenças decorrentes dessa revisão a partir da concessão da pensão por morte à demandante, observada a prescrição qüinqüenal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

- No caso dos autos, o benefício que deu origem à pensão por morte de titularidade da parte autora corresponde ao auxílio-doença n° 70.710.501-3, com DIB em 12/03/1983, que foi implantado com base em RMI apurada mediante a aplicação de um coeficiente de 85% sobre a média dos últimos 12 salários de contribuição.  

- A correção monetária prevista na Lei nº 6.423/1977 era específica apenas para os benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço, porquanto tais benefícios tinham suas rendas mensais iniciais apuradas pela média dos 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição, o que resultava na correção dos 24 (vinte e quatro) salários de contribuição anteriores aos 12 últimos.

- Já com relação aos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio-reclusão não havia amparo legal para a correção dos salários de contribuição, eis que a suas rendas mensais iniciais eram apuradas com base na média apenas dos últimos 12 salários de contribuição.

- Nesse passo, a Contadoria Judicial desta Corte, esclarece, in verbis: “Em razão do óbito do segurado ocorrido em 26/06/1984 e na forma do artigo 41, inc. VI, do Decreto n° 83.080/79, a pensão por morte nº 77.134.809-6 equivaleria a 80% (50% + 10% por dependente) do valor da aposentadoria por invalidez a que teria direito na data do seu falecimento. Portanto, o auxilio -doença seria transformado em aposentadoria por invalidez com DIB em 26/06/1984, mediante a aplicação de um coeficiente de 87% sobre o salário de benefício, na forma do art. 37, § 50 c.c. art. 41, inc. li, ambos do Decreto n°83.080/79. Por consequência, a pensão por morte teria uma aposentadoria base no valor de Cr$ 189.459,00 e uma RMI no valor de Cr$ 151.567,00, conforme demonstrativo anexo. O julgado (fis. 30/39) - de fato - determina a revisão da RMI com base na correção monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos através da variação da ORTN/OTN/BTN, todavia, no caso em tela, mais especificamente, no auxilio -doença, somente foram utilizados 12 (doze) salários de contribuição e como não houve afastamento da legislação aplicável, mas sim - apenas -a substituição de indexadores de atualização, deste modo, s.m.j., trata-se de título judicial inexequível.”

- Assim, há de se acolher a conclusão da Contadoria desta Corte quanto à inexequibilidade do título executivo, dada a sua conformidade com a legislação de regência, caracterizando-se a procedência dos embargos à execução opostos pela autarquia.

- Tendo em vista a inversão do ônus de sucumbência, condeno a embargada ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre a importância apurada na execução, nos termos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

- Apelação provida.

prfernan

ACÓRDÃO