PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PERÍODO DO CÁLCULO. CONTINUIDADE. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO COM OS VALORES PAGOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos interpostos pelas partes, devendo a condenação ser fixada no valor de R$ 496.475,17 na data de maio de 2014. Ante a sucumbência mínima do INSS, deverá o embargado arcar com os honorários advocatícios, com cobrança suspensa em face do que dispõe o artigo 98, § 3º, do Novo CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da sentença de f. 108/114, a qual julgou parcialmente procedentes estes embargos à execução, para acolher os cálculos elaborados pela contadoria do Juízo (f. 101/104v.), no total de R$ 614.549,88, atualizado para maio de 2014. Por ter havido sucumbência recíproca, incumbiu a cada qual o pagamento dos honorários advocatícios de seus patronos.

Em síntese, a parte embargada (f. 116/132) entende que os "cálculos apresentados pela Contadoria Judicial (fls. 101) não poderão ser aceitos, haja vista que não foi incluído as diferenças havidas entre a renda mensal devida e a renda mensal recebida pelo apelante no período de 5.12 a 2.14. Conforme cálculos apresentados pelo apelante, de acordo com a sentença do juízo a quo, o valor deve prosseguir em R$ 740.283,52, devidamente atualizado até maio/2014 (doc. Anexo).". Disso decorre o seu pedido de que "caso seja reformada a r. sentença recorrida, como se espera, a autarquia recorrida deve suportar integralmente o ônus da sucumbência", a qual entende deva ser fixada a verba honorária da sucumbência em 15% sobre o valor da condenação. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Recurso de apelação do INSS à f. 136/146, em que, preliminarmente, pugna pelo recebimento do recurso, em face de sua tempestividade. No mérito, busca a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009, para efeito de correção dos valores atrasados, quer em razão de ter sido ela adotada no cálculo embargado - princípio da correlação entre o pedido e a sentença -, quer em razão de ter o v. acórdão eleito a Resolução n. 134/2010 do E. STJ, a qual abarca referido normativo legal - princípio da fidelidade -, quer porque "o próprio Relator das ADIs n. 4.357 e n. 4.425 esclareceu que as decisões lá proferidas não alcançam a discussão relativa aos critérios de atualização do débito na fase de condenação, permanecendo em pleno vigor, neste tocante, o quanto disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei n. 11.960/09.". Assim, requer o provimento integral dos embargos, com condenação do embargado aos honorários advocatícios, devendo prevalecer o cálculo autárquico - R$ 443.789,79 (f. 10/14) - ou mesmo os primeiros cálculos da contadoria do Juízo, cuja aquiescência manifestou a autarquia - R$ 446.759,25 (f. 69/72) - até porque "a petição dos embargos limita a área de abrangência da decisão judicial", cujo objeto referia-se a cálculo com termo "ad quem" de atualização na data de junho de 2012, além do que "o único meio da Fazenda Pública quitar o débito judicial (precatório) inicia-se com apresentação da memória de cálculo, a partir dessa data não há que se falar em juros de mora", na forma do disposto no §1º do artigo 100, da Constituição Federal.

Ao contra-arrazoar o recurso do embargado (f. 149/154 v.º), a autarquia reitera o princípio da correlação entre o pedido e a sentença, na forma aduzida em seu recurso, pois não é mais possível incluir competências posteriores à data dos cálculos que foram objetados em sede de embargos - 5/2012 a 2/2014 - até porque carece de acerto o cálculo que o embargado requer seja acolhido em seu recurso, pautado em Renda Mensal Inicial superior àquela devida, e, portanto, com os vícios expurgados na decisão recorrida, com prejuízo dos seus novos cálculos de f. 122/132, a descaracterizar o seu pedido, de condenação da autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência, prevalecendo a sucumbência recíproca, ou, ainda que procedente seu recurso, deverá referido ônus corresponder a 5% do valor da causa.

Ao contra-arrazoar o recurso (f. 155/162), o embargado refuta as teses da autarquia, mormente não ter ele feito uso da TR em seus cálculos, porque "o próprio Conselho da Justiça Federal, atento à decisão proferida pelo Plenário do STF, já revisou o Manual de Cálculos da Justiça Federal substituindo a TR pelo INPC, nos termos da Resolução 267/2013.". Aduz, ainda, que a oposição de embargos à execução não tem o condão de purgar a mora, o que valida a continuidade de sua incidência, na data posterior a junho de 2012. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS ao pagamento de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo em 7/10/1999, com compensação de possíveis valores pagos na esfera administrativa.

Primeiramente, passo à análise do recurso interposto pelo embargado, pois os cálculos que pretende ver acolhidos, trazidos em sede de apelação (f.122/132), por importarem em alteração do período do cálculo e da Renda Mensal Inicial - RMI - modificam a base de cálculo, sobre a qual devem incidir a correção monetária, objeto do recurso autárquico; soma-se a isso, a continuidade do período do cálculo - maio de 2012 a abril de 2014 - também é objeto do recurso do INSS, pois a autarquia pretende seja acolhido o cálculo autárquico (f. 10/14) ou mesmo o da contadoria (f. 69/77), com termo "ad quem" de atualizado em junho de 2012, para que se mantenha a correlação entre o pedido na exordial dos embargos e a sentença que decidirá o valor da execução.

Para tanto, faço uma breve digressão dos fatos extraídos dos autos.

Em Primeira Instância, a r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar como especial o período de 7/6/1984 a 5/3/1997, com conversão em tempo de serviço comum, condenando o INSS a proceder a pertinente averbação.

Esta Corte conferiu "parcial provimento à apelação da parte autora, para: (i) enquadrar como especial e converter para comum os lapsos de 9/10/1981 a 5/6/1984 e 7/6/1984 a 5/3/1997; (ii) conceder a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional; e (iii) fixar os critérios de incidência dos consectários, nos termos da fundamentação desta decisão.".

Assim, esta Corte manteve a DIB da aposentadoria na data do requerimento administrativo (7/10/1999), porém, contabilizou o tempo de serviço até 15/12/1998, conforme planilha de fl. 294 do apenso, que integrou o v. acórdão, à vista de o autor não possuir idade mínima para a aposentadoria pelas regras trazidas pela Emenda Constitucional n. 20/98.

Assim, em virtude de o segurado não preencher, na DER do benefício, o requisito etário para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, o v. acórdão contabilizou tempo de serviço até 15/12/1998; bem, por isso, a Renda Mensal Inicial do benefício, a teor do decisum, deverá ser apurada segundo os ditames da legislação anterior à referida emenda constitucional, na forma do artigo 53, inciso II, e calculada nos termos do artigo 29, em sua redação original, ambos da Lei n. 8.213/91.

O agravo interposto pela parte autora, ora embargada, teve negativa de provimento e o v. acórdão transitou em julgado na data de 16 de novembro de 2011 (f. 308 do apenso).

Devolvidos os autos à Primeira Instância, o INSS trouxe a notícia de que o segurado já estava a receber a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de 12/11/2009, razão pela qual a autarquia requereu que o mesmo fizesse a opção entre o benefício judicial e o administrativo (f. 311/317 do apenso), em face da vedação de cumulação (art. 124, Lei 8.213/91).

Com isso, o embargado optou pela aposentadoria judicial, mais vantajosa, ofertando cálculos à fl. 323/331 do apenso, com compensação com a aposentadoria concedida na esfera administrativa e com eles apurou o total de R$ 516.630,47, atualizado para junho de 2012; nestes, a última competência abrangida foi maio de 2012.

Referidos cálculos foram objetados pela via de embargos, em que o INSS invocou excesso de execução, em face do descompasso da RMI com o decisum, o qual declarou o direito sob a regência da Lei n. 8.213/91, anterior às alterações trazidas pela Emenda n. 20/98.

Assim, a autarquia totalizou em seus cálculos a quantia de R$ 443.789,79, na mesma data da conta embargada (junho/2012), com termo "ad quem" das competências em maio de 2012.

Diante da celeuma, os autos foram remetidos à contadoria do Juízo, a qual elaborou os cálculos de f. 70/72v.º, no valor de R$ 446.759,25, atualizado para junho de 2012; posteriormente, referido setor contábil elaborou novos cálculos à f. 101/104v.º, com os quais apurou o montante de R$ 614.549,88, atualizado para a data de maio de 2014, estes últimos acolhidos pela r. sentença recorrida.

Pois bem.

Assiste parcial razão ao embargado.

Isso se verifica em virtude de que a continuidade de apuração de diferenças tem origem no instituto da compensação, por ter sido concedido benefício da mesma espécie na esfera administrativa.

Assim, por decorrência do normativo legal - artigo 124 da Lei n. 8.213/91 - a qual veda o pagamento cumulado de duas ou mais aposentadorias, de rigor que se faça a compensação, para que se afaste o enriquecimento ilícito, cancelando a aposentadoria administrativa, em face da opção do segurado por aquela decorrente do pleito judicial; esta opção atrai a compensação entre os valores devidos e pagos.

O instituto da compensação tem como fundamento a reciprocidade de dívidas entre as partes, à vista da confusão entre credor e devedor.

No caso concreto, a reciprocidade de dívida - pressuposto para a compensação - atrai a continuidade de apuração de diferenças.

Tendo em vista que o instituto da compensação pressupõe tratar-se de períodos idênticos, torna-se imperiosa a continuidade de apuração de diferenças no período da percepção do benefício administrativo.

Ademais, os extratos ora juntados estão a revelar o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição administrativa, substituída pela aposentadoria por tempo de contribuição somente a partir de julho de 2015, legitimando a compensação.

Contudo, os cálculos elaborados pela parte embargada em sede de recurso (f. 122/132) não poderão ser aqui acolhidos, por ter ele mantido a RMI adotada na conta embargada - R$ 1.093,61 - o que motivou a interposição dos embargos, cujo desacerto foi certificado pela contadoria do Juízo, a qual procedeu ao refazimento dos cálculos, vindo com eles a apurar idêntica Renda Inicial ao cálculo autárquico.

Verifica-se que a RMI adotada pelo embargado contraria os termos do decisum, que, em obediência ao princípio tempus regit actum, decidiu que a concessão do benefício somente é possível pelas regras anteriores, consoante redação original da Lei n. 8.213/91, direito preservado pela legislação superveniente, na forma do artigo 187 do Decreto n. 3.048/99.

Com efeito, a teor do decisum, a RMI haverá de ser apurada, na data da Emenda Constitucional n. 20/1998 (15/12/1998) - base dos reajustamentos futuros pelos índices oficiais previstos na legislação previdenciária, com início das diferenças na DER em 7/10/1999, consoante decisum.

Nesse sentido (g.n.):

Afinal, é da essência do nosso ordenamento jurídico a aplicação da legislação vigente na data de cumprimento dos requisitos para aposentação - única forma de salvaguardar o direito ao benefício, caso sobrevenha alteração, como ocorreu no caso concreto, na forma do decisum.

À evidência o prejuízo do cálculo do embargado, que quer ver acolhido, por vício na apuração das diferenças devidas, pelo uso de RMI majorada.

Passo então à análise do recurso autárquico, pertinente à correção monetária, à vista de que o pedido, para que seja acolhida conta com termo final de atualização em junho de 2012, obstando a continuidade das diferenças, afasto, pelas mesmas razões jurídicas acima esposadas.

Quanto à correção monetária, com razão o INSS.

Isso por ter esta Corte, ao julgar o feito na fase de conhecimento, em decisão proferida na data de 26/5/2011, posteriormente à edição da Lei n. 11.960/09, já fixado o critério de correção monetária e taxa de juro de mora, a serem aplicados na liquidação do decisum, não comportando alteração, sob pena de incorrer em evidente erro material, por ofensa à coisa julgada.

Com efeito, o v. acórdão de f. 292v.º dos autos apensados expressou-se no sentido de que a correção monetária observasse o "Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal".

Quanto aos juros de mora, esta Corte decidiu que devem, "a partir da vigência da Lei n. 11.960/09 (29/6/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em consonância com o seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.".

A liquidação deverá se ater, sempre, aos termos e limites estabelecidos na r. sentença e no v. acórdão. Mesmo que as partes tivessem assentido com a liquidação, não estaria o Juiz obrigado a acolhê-la, nos termos em que apresentada, se em desacordo com a coisa julgada, a fim de impedir "que a execução ultrapasse os limites da pretensão a executar" (RTFR 162/37). Veja-se também: RT 160/138; STJ-RF 315/132.

A execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, em salvaguarda à certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Dessa forma, o questionamento do INSS encontra respaldo no decisum, impondo a alteração da sentença recorrida, para que a atualização dos valores atrasados inclua a Lei n. 11.960/09, afastando o erro material, por evidente ofensa à coisa julgada.

Vale dizer, o v. acórdão que fixou os parâmetros da execução teve trânsito em julgado certificado em 16/11/2011, em plena vigência da Lei n. 11.960/09 e pouco antes da data de elaboração dos cálculos embargados (junho/2012), em que foi por ele apurado o total de R$ 516.630,47; vale dizer, nesta oportunidade, a correção monetária adotada pelo embargado atentou para os ditames do decisum.

Nesse sentido, colaciono a seguinte decisão (g. n.):

Afinal, o que se observa do decisum é total congruência entre a correção monetária e o percentual de juro previstos na Lei n.11.960/09, com a Resolução n. 134/10 do E. CJF, de 21/12/2010, em virtude de que referida resolução deu cumprimento à lei em comento, trazendo a inovação nela prevista, sendo então substituído o INPC pela TR, desde julho de 2009.

Nessa esteira, não se poderá manter-se a conta acolhida, elaborada pela contadoria judicial (f. 101/104vº.), que, a exemplo dos cálculos refeitos pelo embargado à f. 122/132, fez uso do INPC em período destinado à Lei n. 11.960/09, conforme acima.

Bem por isso a Corte Suprema limitou o alcance do decidido nas ADINs n. 4.425 e 4.357, ao modular seus efeitos com amparo no artigo 27 da Lei n. 9.868/99.

Dessa feita, não há que se invocar a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/09.

Por esse motivo, revelou-se adequada a adoção do posicionamento firmado nesta Egrégia Terceira Seção quanto à manutenção dos critérios previstos no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal, a qual traz a aplicação da Lei n. 11.960/09, até a modulação dos efeitos das ADINs n. 4.357 e 4.425.

Nesse sentido, colhe-se o precedente:

Ademais, nem mesmo esse entendimento pode se aplicado ao caso, pois, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor", consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux. (Grifo meu).

De se concluir que, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na liquidação de sentenças, pois referidos acessórios, nas ADIs ns. 4.357 e 4.425, tiveram por alvo apenas a fase do precatório.

Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada (g.n.):

Isso torna válida a aplicação do índice básico da caderneta de poupança (TR), na forma prevista na Lei n. 11.960/09, no mínimo, até 25/3/2015, marcando o desacerto dos cálculos acolhidos, elaborados pela contadoria do Juízo, cujo critério de correção monetária foi mantido pelo embargado em seu recurso, por fazer incidir o INPC desde a data de setembro de 2006, até a data de atualização dos cálculos, em maio de 2014 (f. 101/104v.º).

Nada obstante os primeiros cálculos elaborados pela contadoria do Juízo (f. 71/72v.º) terem atentado para a correção monetária eleita pelo decisum - Resolução 134/2010 do E. CJF e Lei n. 11.960/2009 - encontra óbice o acolhimento desse cálculo, na forma pretendida pelo INSS em seu recurso, à vista da cessação das diferenças na competência maio de 2012, elidindo a compensação, na forma aqui decidida.

Isso nos leva a concluir que o INSS decaiu de parte mínima do pedido na exordial dos embargos, porque a diferença entre os seus cálculos com os da contadoria do Juízo, na data de junho de 2012, como bem asseverou o setor contábil à f. 69v.º, dá-se em razão de que o INSS "substituiu o indexador do IGP-DI pelo INPC em 01/2004 enquanto que de acordo com a Resolução 134/2010 essa substituição deveria ocorrer em 08/2006.".

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo embargado em seu recurso e contrarrazões, porque não restou malferido dispositivo constitucional ou infraconstitucional algum, a justificar a interposição de recursos junto aos Tribunais Superiores.

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para amoldá-los ao decisum.

Em homenagem ao princípio da celeridade processual, seguem os cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no valor de R$ 496.475,17, atualizado para maio de 2014, já incluídos os honorários advocatícios.

Isso posto, nos moldes da fundamentação desta decisão, dou parcial provimento às apelações interpostas pelas partes, razão pela qual fixo o quantum debeatur conforme acima.

Por ter havido a sucumbência mínima do INSS, à vista do contido no artigo 86, § único, do Novo CPC, e, conforme a regra do artigo 85, caput e inciso I do seu § 3º, do mesmo código, deverá o embargado arcar com os honorários advocatícios, que ora fixo em R$ 6.501,41, correspondente a 10% (dez por cento) do excedente entre o valor da condenação apurada pelo setor contábil na data de junho de 2012 (f. 72 vº) e o valor pretendido pelo embargado nos autos apensados (f. 325/331), excluída a diferença entre eles relativa à verba honorária, para que não haja bis in idem.

Todavia, fica suspensa a exigibilidade da sucumbência, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do Novo CPC, por ser a parte embargada beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal, inclusive porque nem mesmo poderia referida regra ser aplicada, por não ter a r. sentença recorrida fixado condenação a esse título.

É o voto.