PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DESCONTO DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA RECEBIDOS NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan. Prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 942, caput e § 1º, do novo CPC, acompanharam a Des. Fed. Marisa Santos, a Des. Fed. Ana Pezarini e o Des. Sérgio Nascimento, membro da 10ª Turma, convocados para complementar o julgamento. Vencido o Relator que lhe dava parcial provimento em maior extensão.

Apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, fixou o valor da execução em R$ 31.207.22 (atualizados para outubro /2013) e, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, condenou a autarquia ao pagamento de R$ 800,00, a título de honorários advocatícios sucumbenciais.

Sustenta, em síntese, que não há parcelas em atraso nos períodos de 01/06/2009 a 30/06/2009, 01/09/2009 a 30/06/2010 e 01/06/2013 a 31/07/2013, em virtude de ter exercido a autora atividade laborativa e nos períodos de 25/03/2009 a 14/6/2009, 18/03/2011 a 01/04/2013 e 05/07/2013 a 20/08/2013, por ter recebido parcelas de auxílio-doença, cujo título judicial exequendo determinou a compensação dos valores. Afirma que o valor da execução corresponde a R$ 11.014,08 e requer o provimento do recurso nos termos do art. 741, V e 743, I e II, do CPC/1973.

Na sessão de julgamento, realizada em 30 de maio de 2016, divergi do entendimento do senhor Relator, especificamente no que se refere ao pagamento das parcelas atrasadas do benefício, com reflexos na verba honorária.

O título judicial condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença a partir de 1º de março de 2009, compensando-se os valores pagos a esse título após esta data. A correção monetária das parcelas vencidas foi fixada nos termos do Provimento nº 64/05 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/81 e das Súmulas nº 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e nº 8 deste Tribunal. Os juros moratórios foram fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a sentença, conforme Súmula 111 do STJ.

Na execução, o magistrado deve observar os limites objetivos da coisa julgada. Constatada a violação do julgado, cabe ao juízo até mesmo anular, de ofício, a execução, restaurando a autoridade da coisa julgada. Nos termos da Lei 13.105/2015, aplica-se os arts. 494, I, art. 503, caput, cc art. 6º, §3º da LIDB e arts. 502, 506, 508 e 509, § 4º cc art. 5º, XXXIV, da CF.

O julgado estabeleceu o cumprimento da obrigação e fixou os parâmetros a serem observados, devendo o magistrado velar pela preservação da coisa julgada.

Nesse sentido:

O autor exeqüente apresentou seus cálculos no valor de R$ 26.863,43, em parcelas atrasadas devidas e R$ 4.343,79, a título de honorários advocatícios - totalizando R$ 31.207.22 - atualizados para outubro /2013.

No período em execução, nas contas aprovadas pelo senhor Relator, foram compensados os valores pagos administrativamente, além dos períodos de 06/2006 a 05/2009, de 04/2011 a 31/03/2013 e de 07/2013 a 08/2013.

Houve trabalho da exequente de 06/2009 a 03/2011 e de 04/2013 a 06/2013.

Entendo que a manutenção da atividade habitual ocorre porque a demora na implantação do benefício previdenciário, na esfera administrativa ou judicial, obriga o(a) trabalhador(a), apesar dos problemas de saúde incapacitantes, a continuar a trabalhar para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades. Portanto, o benefício é devido também no período em que o autor exerceu atividade remunerada.

No mais, todas as questões estão superadas, diante da eficácia preclusiva da coisa julgada e deve ser respeitado o título judicial exequendo.

Assim, o exeqüente faz jus ao pagamento de R$ 19.884,59 - atualizados em outubro/2013.

No que se refere aos honorários advocatícios, a matéria é regulada pela Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 - estatuto da OAB, arts. 23, 24, e 25.

Diz o art. 23 Da Lei n. 8.906/94.

Veja-se a jurisprudência do STF.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 62/2009, o mecanismo do art. 100,§ 1º-A restou mantido no § 1º e ampliado no § 2º do mesmo artigo da Constituição Federal. Os honorários advocatícios são considerados verba alimentar e devem ser pagos ao causídico na forma estabelecida no título judicial.

Nesse sentido o STJ:

Considerando a base de cálculo fixada no título judicial, após a compensação valores pagos administrativamente, o valor dos honorários advocatícios deve ser a mesma apurada pelo relator, no valor de R$ 3.115,79.

Fixo o valor devido à exequente em R$ 19.889,59, incluídos R$ 3.066,13, de juros de mora e R$ 3.115,79, a título de honorários advocatícios, totalizando R$ 23.005,58 o valor da execução.

Todos os valores estão corrigidos para o mês de outubro/2013.

Reconhecido, em parte, o excesso de execução arguido pelo INSS, nos termos do art. 535, IV, do CPC/2015.

Pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para fixar o valor devido à exequente em R$ 19.889,59 e os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 3.115,79, totalizando R$ 23.005,58 o valor da execução.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença de f. 82, a qual, ao considerar exatos os cálculos elaborados pelo embargado, no total de R$ 31.207,19, atualizado para outubro de 2013, julgou improcedentes estes embargos, condenando-o ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados no valor de R$ 800,00.

Em síntese, pugna para que sejam totalmente procedentes os embargos, devendo ser acolhidos os cálculos autárquicos, invertendo-se a sucumbência, tendo em vista a impossibilidade de pagar o benefício de auxílio-doença deferido judicialmente, nos períodos de atividade laboral - de 1/6/2009 a 30/6/2009, de 1/9/2009 a 30/6/2010 e de 1/6/2013 a 31/7/2013 - com prejuízo dos honorários advocatícios apurados, cuja base de cálculo também deverá abarcar a compensação com os benefícios pagos na esfera administrativa, de mesma espécie do benefício concedido na via judicial. Aduz, ainda, que deveria a conta acolhida ter apurado a correção monetária e percentual de juro de mora, na forma da Lei n. 11.960/09, pois "o STF não chegou a decidir quanto à modulação dos efeitos da decisão da ADI, (...). Sendo assim, é possível que o julgamento das ADIs passe por alguma modulação temporal, podendo inclusive não ser aplicado aos precatórios já inscritos, ou mesmos aos processos que já estejam, em curso.".

Ao contra-arrazoar o recurso, o embargado requer que seja mantida a sentença recorrida, pois "por necessidade alimentar, foi obrigado a trabalhar, mesmo doente, para a manutenção digna sua e de seus dependentes.". Prequestiona a matéria para fins recursais.

Os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A questão posta refere-se à possibilidade ou não de apurar-se diferença relativa ao benefício de auxílio-doença concedido neste pleito, no período de percepção de salário pelo desempenho de atividade laborativa, bem assim o reflexo nos honorários advocatícios, a qual também se discute se os períodos de percepção cumulativa dos benefícios concedidos na esfera administrativa e judicial deverão ser subtraídos da sua base de cálculo.

Em Primeira Instância, a r. sentença, prolatada na data de 5/9/2012, julgou o pedido improcedente, tornando-o procedente esta Corte, a qual entendeu que "a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, (...). O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, (...). No caso em tela, houve a cessação do auxílio-doença (NB 570.000.096-9) em 28 de fevereiro de 2009, voltando a ser concedido em 23 de março do mesmo ano (NB 534.883.188-0); portanto, fixo o termo inicial a partir de 1º de março de 2009, compensando-se os valores pagos a esse título após esta data.".

Assim esta Corte, com fundamento no fato de que "basta a incapacidade temporária que impeça o exercício do trabalho ou da atividade habitual, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total", julgou parcialmente procedente o pedido, sendo então o INSS condenado a pagar o benefício de auxílio-doença desde 1/3/2009, compensando-se os valores pagos na esfera administrativa, com acréscimo das demais cominações legais.

O trânsito em julgado ocorreu em 8/3/2013.

Os cálculos embargados foram trasladados à f. 53/66 desses embargos, no total de R$ 31.207,19, atualizado para outubro de 2013.

Nestes embargos, o INSS invocou a exclusão de diferenças no período em que o segurado exerceu atividade laborativa, com prejuízo dos honorários advocatícios, além de que o embargado não aplicou a Lei n. 11.960/2009, para efeito de correção monetária e percentual de juro, mesmas razões jurídicas do seu recurso.

Assim, a autarquia, contrapondo-se aos cálculos do embargado, os apresentou às f. 27/29, no total de R$ 11.014,08, atualizado para outubro de 2013, sem considerar o período em que o segurado exerceu atividade laboral, com recolhimento ao Regime Geral da Previdência Social; apurou os honorários advocatícios, com compensação dos períodos trabalhados e de percepção cumulativa dos benefícios concedidos na esfera administrativa e judicial, de mesma espécie (auxílio-doença).

Trata-se de ação proposta em 15/10/2009, em que a parte autora, ora embargada, requereu o restabelecimento do auxílio-doença ou sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data de cessação indevida.

Verifico que o questionamento autárquico está a merecer parcial provimento.

A autarquia apresentou extrato do CNIS (f. 21/26), corroborados por aqueles ora juntados, no qual constam recolhimentos à Previdência Social, efetuados pelo segurado na categoria de empregado, base dos recolhimentos vertidos ao RGPS na competência de junho de 2009, mês em que também recebeu auxílio doença pela via administrativa, além dos períodos de 1/9/2009 a 30/6/2010 e de 1/6/2013 a 17/9/2013, contido no período de percepção do auxílio doença restabelecido judicialmente a partir de 1/3/2009.

Disso se colhe ter o segurado dado continuidade ao desempenho de atividade laboral, junto aos empregadores "GEVAL MÓVEIS LTDA" e "GUSNATI FABRICAÇÃO DE MÓVEIS DE MADEIRA LTDA- ME"; vale dizer: o último vínculo empregatício deu-se desde 1/9/2009, com cessação de remuneração em 30/6/2010, mas cujo retorno ao trabalho se verificou em 1/6/2013, estendendo-se até 17/9/2013, após ter o segurado recebido o auxílio doença de n. 545.303.472-2 - de 18/3/2011 a 1/4/2013 - e, ato contínuo, o auxílio doença de n. 602.518.847-9, a partir de 5/7/2013 e cessado em 20/8/2013.

Em data anterior aos dois últimos auxílios-doença acima referidos, o segurado percebeu valores sob o título do auxílio-doença de n. 534.883.188-0 - de 25/3/2009 a 14/6/2009 - de sorte que, nos períodos de percepção de benefício por incapacidade, o mesmo encontrava-se licenciado do trabalho, mas a ele retornando, após a cessação do benefício.

Trata-se, pois, de segurado empregado, de filiação obrigatória, em que o recolhimento das contribuições tem como fato gerador o exercício de determinada atividade remunerada, na forma do prescrito no artigo 60 da Lei n. 8.213/91 (g. n.):

Assim, a proibição de pagamento de benefício por incapacidade com exercício de atividade remunerada encontra-se prevista no ordenamento jurídico pátrio.

No mais, ressalto não haver mácula alguma à coisa julgada, porque são indevidas as parcelas do benefício ao segurado que manteve relação de trabalho em período englobado na conta apresentada.

Nesse sentido, confira-se:

Anoto, por oportuno, que a legislação prevê a possibilidade de manter a qualidade de segurado mediante o recolhimento na categoria de segurado facultativo, conceituado como aquele que está fora da roda da atividade econômica, mas deseja ter proteção previdenciária.

Com efeito, o benefício de auxílio-doença tem a finalidade de substituir a renda que o segurado auferia por meio do seu trabalho e será pago enquanto durar a incapacidade.

Assim, o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, impondo-se o desconto dos meses em que o segurado exerceu a mesma atividade e verteu contribuições à Previdência Social no período desta condenação.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados (g. n.):

Dessa orientação desbordou o cálculo acolhido, impondo a reforma da sentença recorrida, pois se trata de segurado empregado, categoria a qual desenvolve atividade laborativa, cuja contraprestação é o pagamento de salário mensal, que não se coaduna com o auxílio-doença concedido nesse pleito judicial; quando afastado, o segurado é considerado licenciado do trabalho.

De igual forma, merece provimento o recurso autárquico, por ter o embargado preterido a Lei n. 11.960/09, publicada em 30/6/2009, que trouxe inovação na correção monetária e percentual de juro, aplicável aos débitos judiciais.

Em verdade, esta matéria já restou decidida no v. acórdão, que assim decidiu (in verbis):

Com relação à correção monetária, tendo em vista que o acórdão determinou fosse aplicado o Provimento COGE n. 64, de 28/4/2005, cujo parágrafo único do artigo 454, estabelece que "Salvo determinação judicial em contrário, serão utilizadas as tabelas atualizadas pelo Conselho da Justiça Federal", esse acessório deve ser apurado de acordo com a Resolução 134/10, do E. Conselho da Justiça Federal, a qual deu cumprimento à Lei n. 11.960/09 - vigente à época dos cálculos de liquidação (out/2013).

Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado (g. n.):

Nessa esteira, não poderia o embargado adotar a Resolução n. 267/13, do E. CJF, em prejuízo da Resolução n. 134/10 do E. CJF, de 21/12/2010, a qual, sob o comando do regramento legal, prevê a aplicação da Lei n. 11.960/09; com isso, a TR deverá substituir o INPC, desde julho de 2009.

De igual forma, descabe ao embargado pretender a manutenção do percentual de juro de mora previsto no Código Civil de 2002, c.c. o artigo 161, §1º do Código Tributário Nacional - 1% ao mês até o termo "ad quem" de atualização -, porque o v. acórdão, em decisão proferida em 5/2/2013, de forma expressa, vinculou referido acessório ao que estabelece o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960, a partir de 30/6/2009.

A liquidação deverá se ater, sempre, aos termos e limites estabelecidos na r. sentença e no v. acórdão. Mesmo que as partes tivessem assentido com a liquidação, não estaria o Juiz obrigado a acolhê-la, nos termos em que apresentada, se em desacordo com a coisa julgada, a fim de impedir "que a execução ultrapasse os limites da pretensão a executar" (RTFR 162/37). Veja-se também: RT 160/138; STJ-RF 315/132.

A execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, em salvaguarda à certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Nessa esteira, a Corte Suprema limitou o alcance do decidido nas ADINs n. 4.425 e 4.357, ao modular seus efeitos com amparo no artigo 27 da Lei n. 9.868/99.

Dessa feita, não há que se invocar a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/09.

Por esse motivo, revelou-se adequada a adoção do posicionamento firmado nesta Egrégia Terceira Seção quanto à manutenção dos critérios previstos no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal, a qual traz a aplicação da Lei n. 11.960/09, até a modulação dos efeitos das ADINs n. 4.357 e 4.425.

Nesse sentido, colhe-se o precedente:

Ademais, nem mesmo esse entendimento pode se aplicado ao caso, pois, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor", consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux. (Grifo meu).

De se concluir que, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na liquidação de sentenças, pois referidos acessórios, nas ADIs ns. 4.357 e 4.425, tiveram por alvo apenas a fase do precatório.

Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada (g.n.):

Isso torna válida a aplicação do índice básico da caderneta de poupança (TR), na forma prevista na Lei n. 11.960/09, no mínimo, até 25/3/2015, marcando o desacerto dos cálculos acolhidos, elaborados pela parte embargada, a qual fez incidir o INPC desde a data do restabelecimento do benefício (1/3/2009), até a data de atualização dos cálculos, em outubro de 2013.

Afinal, o que se observa do decisum é total congruência entre a correção monetária e o percentual de juro previstos na Lei n.11.960/09, com a Resolução n. 134/10 do E. CJF, de 21/12/2010, em virtude de que referida resolução deu cumprimento à lei em comento, trazendo a inovação nela prevista, sendo então substituído o INPC pela TR, desde julho de 2009, na forma autorizada no decisum e Provimento n. 64/2005.

Contudo, apesar de o INSS ter aplicado a Lei n. 11.960/09 para efeito de correção monetária e percentual de juro de mora, referidos cálculos não poderão ser aqui acolhidos.

Isso se verifica em virtude de que a autarquia considera rendas mensais diversas daquelas relativas ao auxílio-doença, cujo restabelecimento foi determinado na presente demanda, com DIB em 23/6/2006 e RMI no valor de R$ 489,47, cessado na data de 28/2/2009.

Com isso, o INSS aplica o primeiro reajuste proporcional em janeiro de 2010 -7,39% -, com esteio na data do restabelecimento do benefício (1/3/2009), em detrimento do reajuste de 7,72%, com lastro na continuidade do benefício cessado na esfera administrativa, objeto dessa demanda, na forma determinada no decisum.

Constando do v. acórdão que se faça o restabelecimento do auxílio-doença de n. 570.000.096-9, as rendas mensais devidas deverão ser obtidas mediante mera evolução das rendas mensais do referido benefício, conduta da qual não se afastou o embargado.

Ainda com relação aos cálculos elaborados pelo INSS, o seu acolhimento também encontra óbice na parte relativa aos honorários advocatícios, por ter compensado referido acessório por decorrência do labor e todos os benefícios de auxílio-doença concedidos.

Ocorre que o desempenho de atividade laborativa pelo segurado, bem assim o recebimento de benefícios durante a tramitação do feito, em nada refletem nos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento.

Isso porque a impossibilidade de cumulação do salário com benefício de incapacidade diz respeito ao segurado, já os honorários advocatícios, por expressa disposição legal contida no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, têm natureza jurídica diversa do objeto da condenação - não obstante, em regra, seja sua base de cálculo - e consubstancia-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Nesse sentido, a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, como a que segue (g. n.):

Afinal, o direito do advogado foi estabelecido quando do trânsito em julgado da ação de conhecimento, não podendo ser afetado por circunstância específica relativa ao cliente, cujas ações são de responsabilidade exclusiva deste último.

Do contrário, a situação do causídico experimentaria iniquidade, na medida em que não faria jus à justa remuneração a despeito da procedência do pedido na ação de conhecimento.

Assim, circunstâncias externas à relação processual - in casu, o exercício de atividade remunerada do segurado - não é capaz de afastar o direito do advogado aos honorários de advogado, a serem calculados em base no hipotético crédito do autor.

Pertinente à apuração dos honorários advocatícios, o v. acórdão somente autorizou compensar de sua base de cálculo o benefício de auxílio-doença de n. 534.883.188-0, relativo ao período de 25/3/2009 a 14/6/2009.

Isso se verifica em razão de que os dois outros auxílios-doença concedidos ao segurado, no lapso temporal abrangido no decisum, deram-se durante a tramitação do feito, após a data de citação, salvaguardando o direito do advogado.

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo embargado em suas contrarrazões.

De tudo o que esposado, de rigor o refazimento dos cálculos, de sorte a amoldá-los ao decisum.

Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação, nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 13.660,36, atualizado para outubro de 2013, assim distribuído: R$ 10.544,57 - Crédito autoral - e R$ 3.115,79 - honorários advocatícios, estes últimos apurados em planilha separada.

Isso posto, dou parcial provimento ao apelo do INSS, para, nos moldes da fundamentação desta decisão, fixar o quantum devido, conforme acima apontado.

Por ter havido a sucumbência mínima do INSS, à vista do contido no artigo 86, § único, do Novo CPC, e, conforme a regra do artigo 85, caput, bem como nos limites do recurso do INSS, inverto os honorários advocatícios, devendo o embargado arcar com referida verba no valor de R$ 800,00.

Todavia, fica suspensa a exigibilidade da sucumbência, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do Novo CPC, por ser a parte embargada beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

É o voto.