EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO...

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO:

A parte Embargante/Autora requer por meio de Embargos de Declaração que seja sanada omissão, com análise de pedido de aposentadoria com pedágio, que seria obtida por meio de reafirmação da DER.

Dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

A alegação de omissão se enquadra nos lindes da lição da doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

A omissão, representa a falta de manifestação expressa sobre algum 'ponto' (fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa e, sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou tribunal. Essa atitude passiva do juiz, em cumprir seu ofício resolvendo sobre as afirmações de fato ou de direito da causa, inibe o prosseguimento adequado da solução da controvérsia, e, em caso de sentença (ou acórdão sobre o mérito), praticamente nega tutela jurisdicional à parte, na medida em que tolhe a esta o direito de ver seus argumentos examinados pelo Estado.( Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 556).

De acordo com o artigo 493 do CPC/2015, o fato superveniente constitutivo do direito, como tempo de contribuição adicional, idade ou nova legislação, deve ser considerado no julgamento do mérito, sem que isso implique inovação. O INSS tem conhecimento desses dados, pois mantém um cadastro de contribuições, tempo de serviço, idade dos segurados e acompanha as alterações legislativas.

Reafirmar a Data de Entrada do Requerimento (DER) não altera a causa de pedir, sendo necessário que o fato superveniente esteja relacionado ao objeto da demanda. O princípio da economia processual permite ao juiz buscar a realização do direito material com o menor esforço possível, e o artigo 493 do CPC/2015 é aplicável aos temas previdenciários, desde que mantida a causa de pedir.

A causa de pedir não pode ser modificada durante o processo, mas o juiz previdenciário pode flexibilizar o pedido do autor, sob uma interpretação sistêmica, para reconhecer um benefício previdenciário diverso do inicialmente solicitado. O STJ sustenta que, em matéria previdenciária, é possível flexibilizar a análise do pedido inicial, permitindo a concessão de um benefício diferente do requerido, sem que isso seja considerado julgamento extra ou ultra petita.

O Judiciário pode reconhecer o surgimento de fato constitutivo do direito do autor durante o processo, desde que exista prova suficiente, respeitando o contraditório. O magistrado deve buscar a verdade real do caso, garantindo uma cognição completa e rápida, com foco na primazia do mérito e no respeito ao devido processo legal.

O fato superveniente deve estar relacionado à causa de pedir e ao pedido inicial, sem alterar os limites da demanda. A reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) não é possível na fase de execução, pois é necessário formar o título executivo para iniciar a liquidação e execução.

A prova do fato constitutivo do direito previdenciário pode ser realizada tanto na fase instrutória quanto na fase recursal.

A reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER) pode ocorrer durante o processo, mesmo que não haja pedido expresso na petição inicial. Se houver pertinência temática com a causa de pedir, o juiz pode reconhecer de ofício outro benefício previdenciário além do solicitado, bem como determinar a reafirmação da DER. Nesse caso, o termo inicial do benefício corresponderá ao momento em que o direito for reconhecido, sem direito a atrasados.

Na execução contra o INSS, existem duas obrigações: a implantação do benefício e o pagamento de parcelas vencidas, que devem ser liquidadas por meio de precatório ou Requisição de Pequeno Valor (RPV). Na reafirmação da DER, o direito é reconhecido durante o processo, não havendo parcelas vencidas anteriores ao ajuizamento da ação.

A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que são reconhecidos os requisitos para sua concessão. Se os requisitos forem preenchidos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, que serve para instrumentalizar o processo previdenciário, assegurando sua duração razoável e proporcionando uma prestação jurisdicional de natureza fundamental.

É importante entender que os efeitos financeiros surgem quando os requisitos para a concessão do benefício são preenchidos.

Se o INSS não implantar o benefício no prazo razoável de até 45 dias, surgirão parcelas vencidas devido à mora, devendo ser fixados juros a serem incluídos no requisitório.

Todas essas ponderações sobre a reafirmação da DER ficaram decididas pela Primeira Seção do E. STJ no julgamento do REsp n. 1.727.063/SP (Tema 995), relator Ministro Mauro Campbell Marques,  julgado em 26.08.2020, DJe de 04.09.2020, e seus respectivos recursos de embargos de declaração.

Deveras, é caso de acolher os embargos de declaração para integrar o acórdão (ID 287181955) para sanar a omissão quanto ao reconhecimento ao pedido de reafirmação da DER, haja vista que a parte Embargante/Autora preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição durante o trâmite deste processo, em dois momentos, conforme tabela abaixo:

Da data de início dos efeitos financeiros.

O termo inicial do benefício neste caso é a data em que preenchidos os requisitos para a sua concessão que pode se dar em 13.11.2019, ou em 04.05.2022, de forma que não pode se considerar o pagamento de parcelas anteriores a estes marcos temporais.

O princípio do direito ao melhor benefício estabelece que o INSS deve conceder ao segurado o benefício mais vantajoso possível.

Esse princípio está previsto na Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, especialmente nos artigos 687 e 688, que determinam a orientação ao segurado para escolher o melhor benefício disponível.

O Enunciado nº. 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social e o art. 176-E do Decreto 3.048/99 também reforçam essa obrigação do INSS.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que o segurado tem direito à maior renda mensal possível entre a inicialmente obtida e a que seria recebida caso o benefício tivesse sido requerido antes, desde que os requisitos já estivessem preenchidos (RE 630.501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 23.08.2013).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que existe um prazo decadencial para buscar o reconhecimento desse direito quando fixou a tese do Tema 966:

Incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Da correção monetária e dos juros.

Outrossim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal.

Dos honorários advocatícios.

Quando do julgamento de embargos de declaração opostos pelo segurado no REsp n. 1.727.063/SP (Tema 995) ficou decidido que haverá sucumbência se o INSS se opuser ao pedido de reconhecimento de fato novo. Nesse caso, os honorários advocatícios serão calculados com base no valor da condenação, a ser determinado na fase de liquidação, incluindo o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Embargos de declaração opostos pelo segurado do INSS, em que aponta obscuridade quanto ao momento processual oportuno em que se realizará a reafirmação da data de entrada do requerimento.
2. A tese delimitada como representativa da controvérsia é a seguinte:
 É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. A reafirmação da DER é dada às instâncias ordinárias, vale dizer, primeiro e segundo graus de jurisdição.
4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19.05.2020, DJe de 21.05.2020.)
 

Nos casos em que, além da reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER), se busca o reconhecimento de tempo de trabalho ou a especialidade do trabalho desempenhado pelo segurado, que foi negado administrativamente, a regra de que os honorários advocatícios só são devidos se o INSS se opuser ao pedido de reafirmação não se aplica.

Nesse caso, o objeto da disputa é composto, diferindo do que foi tratado no Tema 995, o que justifica a fixação de honorários, o qual consiste no pedido reconhecimento de atividade especial com concessão de aposentadoria especial e, subsidiariamente, o pedido de conversão do tempo especial em comum com concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, por conseguinte, caso necessária, a reafirmação da DER (ID 85157544, págs. 6/10).

Se, em uma ação previdenciária, é reconhecido tempo de serviço/contribuição (rural, urbano e/ou especial), mas não é concedida a aposentadoria, considera-se a sucumbência recíproca, conforme a sentença do Juízo a quo (ID 85157545, pág. 36).

No caso presente, em que é concedida a aposentadoria por tempo de contribuição somente mediante reafirmação da DER, aplicar a limitação do precedente do TEMA 995 do STJ quanto à verba honorária significa não levar em consideração todos os fatos.

Portanto, o ajuste dos honorários deve considerar a alteração da data de início do benefício, diminuindo a base de cálculo dos honorários devido à redução do valor das parcelas vencidas.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no mínimo de cada faixa de valor, conforme os incisos I a IV do § 2º e § 3º do art. 85 do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmulas 111 do STJ).

No caso em questão, houve alteração da sucumbência devido à concessão do benefício com a reafirmação da DER. Considero que as partes foram igualmente sucumbentes, pois na DER, a parte autora não tinha direito ao benefício solicitado. A Autarquia não reconhece o preenchimento dos requisitos durante a ação, mesmo que de forma tácita.

Portanto, fixo os honorários advocatícios no mínimo de cada faixa de valor, conforme os incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmulas 111 do STJ), distribuídos igualmente entre as partes (50% para cada uma), sem compensação, conforme o art. 85, § 4º, inciso III, combinado com o artigo 86 do CPC/2015. O pagamento devido à parte Embargante/Autora está suspenso devido à assistência judiciária gratuita.

Caso o valor da condenação atualizado ultrapasse 200 salários mínimos, conforme o § 3º, inciso I, do art. 85 do CPC, o excedente deve seguir o percentual mínimo da faixa seguinte, conforme §§ 4º, inciso III e 5º do referido artigo.

Das custas.

No que se refere às custas processuais, no âmbito da Justiça Federal, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto no no art. 4º, inciso I, da Lei nº. 9.289/96.

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela Embargante/Autora (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº. 9.289/96), inexistentes, no caso, tenha sido concedida a gratuidade da justiça.

Da conclusão.

Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos pela parte Embargante/Autora, com efeitos infringentes para conceder a aposentadoria por tempo de contribuição por meio de reafirmação da DER, cujo termo inicial deverá ser escolhido na fase de liquidação.

É o voto.

 GABCM/HEABREU