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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO AUTOR. C...

Data da publicação: 16/07/2020, 04:35:50

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO AUTOR. CONTRADIÇÃO/OMISSÃO INEXISTENTES. I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado. II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1.026, existe divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025 ("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade"). III - Mesmo que assim não fosse, a devida fundamentação não pressupõe o esgotamento da questão jurídica, especialmente quando é o caso da matéria ora analisada. IV - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2177286 - 0003649-04.2015.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 26/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 11/07/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003649-04.2015.4.03.6183/SP
2015.61.83.003649-4/SP
RELATORA:Desembargadora Federal MARISA SANTOS
EMBARGANTE:JOSE ALVES DE LIMA
ADVOGADO:SP098522 ENIO GRUPPI FILHO e outro(a)
:SP293630 RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
EMBARGADO:ACÓRDÃO DE FLS.187/193
INTERESSADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP177388 ROBERTA ROVITO OLMACHT e outro(a)
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00036490420154036183 7V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO AUTOR. CONTRADIÇÃO/OMISSÃO INEXISTENTES.
I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1.026, existe divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025 ("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
III - Mesmo que assim não fosse, a devida fundamentação não pressupõe o esgotamento da questão jurídica, especialmente quando é o caso da matéria ora analisada.
IV - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de junho de 2017.
MARISA SANTOS
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
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Data e Hora: 27/06/2017 15:25:33



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003649-04.2015.4.03.6183/SP
2015.61.83.003649-4/SP
RELATORA:Desembargadora Federal MARISA SANTOS
EMBARGANTE:JOSE ALVES DE LIMA
ADVOGADO:SP098522 ENIO GRUPPI FILHO e outro(a)
:SP293630 RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
EMBARGADO:ACÓRDÃO DE FLS.187/193
INTERESSADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP177388 ROBERTA ROVITO OLMACHT e outro(a)
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00036490420154036183 7V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

JOSE ALVES DE LIMA opõe Embargos de Declaração contra o acórdão que negou provimento à sua apelação.

Alega contradição e omissão no acórdão, uma vez que deveria ter ocorrido a conversão do julgamento em diligência, de ofício, nos termos do art. 143 do CPC, para evitar prejuízo ao autor, com a determinação de juntada de novo PPP atualizado (o autor continuou a trabalhar na mesma atividade especial, após o requerimento indeferido). Alega que o julgamento é contraditório quando esclarece haver necessidade de PPP atualizado e não determina, de ofício, sua juntada, isso porque os CPCs de 1973 e 2015, nos arts. 130 e 370, respectivamente, concede tal faculdade ao magistrado - tal prova não se sujeita à preclusão temporal, por ser feita no interesse público de efetividade da justiça.

Requer o recebimento e processamento dos embargos, com fins de prequestionamento para recurso a instância superior.


É o relatório.


VOTO

Fundam-se estes embargos em omissão existente no acórdão.

Seguem relatório e o voto objeto do presente recurso:


RELATÓRIO
Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo indeferido. Requer indenização por danos morais.
Com a inicial, junta cópia do processo administrativo indeferido, DER 05/12/2013, onde consta o PPP de fls. 23/24.
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo as condições especiais de trabalho no período de 12/09/1988 a 17/05/2013 (data da expedição do PPP constante do processo administrativo), com o que o autor não completa os 25 anos necessários à concessão do benefício pleiteado. Fixada a sucumbência reciproca, serão proporcionalmente distribuídas entre as partes as despesas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação até a data da sentença.
Sentença proferida em 29/04/2016, não submetida ao reexame necessário.
O autor opôs embargos de declaração, que foram rejeitados.
O INSS apela, alegando que a atividade de vigilante, mesmo comprovado o porte de arma, é perigosa e não insalubre, com o que não é possível o reconhecimento das condições especiais de trabalho. Se vencido, requer a alteração da verba honorária, já que não há condenação, no caso concreto. Alerta que o art. 85 do CPC/2015 determina a fixação dos honorários advocatícios em relação ao valor da condenação, sendo, no caso de sentença ilíquida, determinada sua fixação na liquidação do julgado.
O autor também apela. Alega que, conforme comprovado pelas anotações do sistema CNIS/Dataprev, continuou trabalhando na mesma empresa e nas mesmas funções mesmo após a expedição do PPP (mantendo o vínculo, inclusive, quando da distribuição da ação), com o que a atividade especial pode ser reconhecida, mesmo sem a apresentação de novo documento contemporâneo. Sustenta que, se considerada a atividade como especial com base nas informações do sistema CNIS/Dataprev, teria direito à aposentadoria especial na data do requerimento administrativo indeferido, já que completaria os 25 anos necessários para tanto.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Recebo as apelações tempestivas, no efeito previsto no CPC/2015.
A remessa oficial é tida por interposta, nos termos do art. 495, I, § 3º do CPC/2015.
Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:
....
Com a inicial, o autor junta cópia do processo administrativo indeferido, DER 05/12/2013, onde consta o PPP de fls. 23/24, comprovando as seguintes funções e setores de trabalho na Empresa Protege S/A - Proteção e Transporte de valores-base oeste:
12/09/1988 a 31/03/1994 - setor carro forte - função/cargo vigilante
01/04/1994 a 17/05/2013 (data do PPP) - setor carro forte - função vigilante carro forte.
Traz como fator de risco ruído e calor, sempre em limite inferior ao estabelecido pela legislação vigente à época da atividade (ou sem registro).
A atividade de "vigia/vigilante/guarda" consta da legislação especial e sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, quando passou a ser obrigatória a apresentação do laudo técnico ou do PPP para comprovação da efetiva exposição a agente agressivo.
Para referida atividade, a partir da Lei nº 7.102 de 21/06/83, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, conforme redação a seguir transcrita:
Art. 15. Vigilante, para os efeitos desta lei, é o empregado contratado para a execução das atividades definidas nos incisos I e II do caput e §§ 2º, 3º e 4º do art. 10. (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994)
Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:
I - ser brasileiro;
II - ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos;
III - ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;
IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei. (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994, sendo que a exigência já constava da redação original)
V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;
VI - não ter antecedentes criminais registrados; e
VII - estar quite com as obrigações eleitorais e militares.
Parágrafo único - O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei
Art. 17. O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no art. 16. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.184, de 2001)
Art. 18 - O vigilante usará uniforme somente quando em efetivo serviço.
Art. 19 - É assegurado ao vigilante:
I - uniforme especial às expensas da empresa a que se vincular;
II - porte de arma, quando em serviço;
III - prisão especial por ato decorrente do serviço;
IV - seguro de vida em grupo, feito pela empresa empregadora.
Com a nova exigência instituída pela Lei 7.102/83, o enquadramento pela atividade profissional somente é possível se cumpridos os requisitos para o exercício da função, nos termos ali estipulados. Especialmente nos casos em que o segurado não exerce suas funções em empresas ligadas à área de segurança patrimonial ou pessoal.
Apenas após a vigência da Lei 7.102/83, o porte de arma de fogo é elemento essencial para a configuração da atividade especial.
Acrescento recente jugado do TRT da 3ª Região (Minas Gerais), relativo à atividade:
EMENTA: VIGIA E VIGILANTE. DIFERENCIAÇÃO.
A função do vigilante se destina precipuamente a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da lei nº 7.102/83, com as alterações introduzidas pela lei nº 8.863/94, exercendo função parapolicial. Não pode ser confundida com as atividades de um simples vigia ou porteiro, as quais se destinam à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local. O vigilante é aquele empregado contratado por estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada em prestação de serviços de vigilância e transporte de valores, o que não se coaduna com a descrição das atividades exercidas pelo autor, ou seja, de vigia desarmado, que trabalhava zelando pela segurança da reclamada de forma mais branda, não sendo necessário o porte e o manejo de arma para se safar de situações emergenciais de violência.
(TRT da 3ª Região, Proc. 00329-45.2014.5.03.0185, Relatora Juíza Federal Convocada Rosemary de Oliveira Pires, publicação em 14/07/2014).
Entretanto, curvo-me ao entendimento desta Turma, e reconheço como especiais as atividades exercidas na condição de vigilante, mesmo sem o uso de arma de fogo.
O autor exerceu a função de vigia/vigilante em empresa cuja atividade fim era a de segurança e vigilância.
O juízo de primeiro grau, na sentença, computou 24 anos, 8 meses e 6 dias de atividade especial. Faltavam apenas 2 meses para a aquisição do direito que, se considerado nos termos da apelação, estariam completados quando do requerimento administrativo indeferido (05/12/2013).
O PPP apresentado é apto para comprovar as condições especiais de trabalho, porém somente até a data de sua expedição.
O autor não juntou com a inicial PPP emitido posteriormente a 17/05/2013, providência que lhe competia, para ver configurado o direito pretendido. Embora o sistema CNIS/Dataprev aponte a continuidade do vínculo empregatício na mesma atividade, após a expedição de referida documento, é obrigatória a apresentação de novo PPP que comprove a continuidade das mesmas funções e condições de trabalho.
Assim, o reconhecimento das condições especiais de trabalho fica mantido, nos termos da sentença, com o que o autor não tem direito à implantação do benefício pleiteado na inicial.
Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.
As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para modificar a verba honorária. Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.
NEGO PROVIMENTO à apelação do autor.
É o voto.

Não tem razão o embargante.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do voto condutor para constatar que a decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, de forma clara, razão pela qual fica evidente que os embargos pretendem, pela via imprópria, a alteração do julgado.

O interesse público na efetividade da justiça foi verificado, e não afasta a obrigatoriedade da juntada de documentos para comprovar a atividade especial. O ônus da produção de tal prova é do autor.

A decisão está devidamente fundamentada.

A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais, não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal.

Os embargos de declaração objetivam, na verdade, novo julgamento, o que é vedado em lei.

Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993:


Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de integração, não de substituição.

Após tais digressões, ressalto que, mesmo para fins de prequestionamento, a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância, os embargos de declaração estão sujeitos à presença de vício no acórdão embargado. Vale dizer, existente contradição, omissão ou obscuridade, legitima-se a oposição dos embargos para a expressa manifestação acerca de controvérsia não resolvida a contento pelo julgado, o que não se verifica.

A matéria alegada nos Embargos foi devidamente apreciada no julgado, sendo que eventual inconformismo quanto ao decidido deve ser deduzido pela via recursal própria (que certamente não são os Embargos) em instância superior.

Toda a argumentação deduzida conduz à modificação do julgado, com fins meramente infringentes e não de sua integração.

A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.

O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".

Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:


O art. 1.025 que consagrar o que parcela da doutrina e da jurisprudência chama de 'prequestionamento ficto', forte no que dispõe a Súmula 356 do STF. A regra, bem-entendida a razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do 'modelo constitucional do direito processual civil', não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ. Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que se pode e sobre o que não se pode ser compreendido como 'prequestionamento', tendo presente a sua inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos extraordinário e especial, e, para ir direto ao ponto, à interpretação da expressão 'causa decidida' empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF.

O novo CPC, em vigor desde 18/03/2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos embargos para fins de prequestionamento. A princípio, a novel legislação não encampa entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o que dispõe a súmula 356 do STF:


STF, SÚMULA 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de prequestionamento, em sentido estrito.

E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.


REJEITO os embargos de declaração.


É o voto.


MARISA SANTOS
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado: 7D0099FCBBCB2CB7
Data e Hora: 27/06/2017 15:25:30



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