10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004736-08.2019.4.03.6105
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOAO ROBERTO MIGLIOZZI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VANDERCI APARECIDA FRANCISCO - SP245145-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO ROBERTO MIGLIOZZI
Advogado do(a) APELADO: VANDERCI APARECIDA FRANCISCO - SP245145-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004736-08.2019.4.03.6105
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOAO ROBERTO MIGLIOZZI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VANDERCI APARECIDA FRANCISCO - SP245145-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO ROBERTO MIGLIOZZI
Advogado do(a) APELADO: VANDERCI APARECIDA FRANCISCO - SP245145-A
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos por JOÃO ROBERTO MIGLIOZZI contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ERRO MATERIAL RECONHECIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ELETRICIDADE. AGENTES QUÍMICOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Acolho a preliminar, pra reconhecer a existência de erro material, devendo ser tido como pedido inicial a especialidade do período de 01/04/2003 a 21/12/2016. Considerando que a insurgência se confunde com o mérito, passo a sua análise no decorrer da decisão.
- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade.
- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo, in verbis: “Eletricidade - operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes. Eletricistas, cabistas, montadores e outros.” e, nos termos do REsp 1.306.113/SC, o agente eletricidade pode ser admitido para caracterização da especialidade do labor em razão do caráter exemplificativo do rol de atividades especiais da legislação de regência, não afastando o direito à aposentadoria, pois não se trata de admissão de critério diferenciado ao estabelecido, não ferindo o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos artigos 84, IV, e 194, III, da Constituição Federal).
- No caso concreto, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 14/07/1986 a 27/04/1989, 03/05/1989 a 14/02/1990, 19/02/1990 a 09/09/1991, 17/06/1992 a 30/11/2001 e 21/04/2003 a 21/12/2016.
- Diante dos períodos já reconhecidos pelo INSS somados aos labores especiais acima declarados, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 21/12/2016, o total de 30 anos e 2 dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
- Após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, caberá ao INSS informar ao segurado que a partir daquela data não poderá permanecer ou retornar às atividades nocivas à saúde, indicativas do labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos dos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, bem do precedente obrigatório fixado pelo C. STF no Tema 709/STF.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois pontos percentuais), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC.
- Preliminar acolhida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Recurso do INSS desprovido.
A parte embargante sustenta que o acórdão incorreu em contradição, tendo em vista que os fundamentos nele apontados indicam que o julgamento da apelação seria pelo provimento, concedendo-se o benefício pleiteado. Argumenta que trabalhou em condições nocivas à saúde ou à integridade física, reconhecendo-se a atividade especial nos períodos de 14/07/1986 a 27/04/1989, 03/05/1989 a 14/02/1990, 19/02/1990 a 09/09/1991, 17/06/1992 a 30/11/2001 e 21/04/2003 a 21/12/2016; mas "os períodos de 03/05/1989 a 14/02/1990 e 17/06/1992 a 30/11/2001 não foram elencados na conclusão do voto do acórdão." Requer acolhimento dos embargos com efeitos infringentes, a fim de que sejam computados os períodos indicados, "totalizando 30 anos e 02 dias na DER (21/12/2016), tempo suficiente para a concessão do benefício da aposentadoria especial."
Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004736-08.2019.4.03.6105
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso vertente, não se constatam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos de declaração, porquanto não há ponto omisso, obscuro, contraditório, nem erro material no julgado, o qual explicitou as razões que conduziram o órgão colegiado a reconhecer que, na data do requerimento administrativo - 21/12/2016 -, o total de tempo de contribuição era insuficiente para garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria ao autor.
Oportuno ressaltar que o acórdão embargado expôs fundamentos que afastam a pretensão do embargante:
(...)
Quanto aos períodos em discussão, acerca dos quais se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, estão assim detalhados:
Períodos:
1. Período: 14/07/1986 a 27/04/1989
Empregador: Franho Máquinas
Função: Ajudante de eletricista
Prova: CTPS (ID 252079371, p. 26)
Enquadramento/Norma: Especial – enquadramento da atividade de eletricista como especial, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.1.1 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64.
2. Período: 03/05/1989 a 14/02/1990
Empregador: Havells Sylvania Brasil Iluminação Ltda.
Função: Eletricista manutenção
Prova: PPP (ID 252079371, p. 17)
Enquadramento/Norma: Especial – exposição habitual e permanente a eletricidade em tesões de 110 a 440 volts - item 1.1.8 do anexo III do Decreto n. 53.381/1964.
3. Período: 19/02/1990 a 09/09/1991
Empregador: Brevet Máquinas de Precisão Ltda.
Função: Eletricista montador - indústria mecânica
Prova: CTPS (ID 252079371, p. 44)
Enquadramento/Norma: Especial – enquadramento da atividade de eletricista como especial, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.1.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64.
4. Período: 17/06/1992 a 30/11/2001
Empregador: Unifrax Brasil Ltda.
Função: Eletricista de manutenção
Prova: Laudo pericial no Proc. n. 0115/2002 4ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP (ID 252079366)
Enquadramento/Norma: Especial - exposição habitual e permanente a eletricidade em tesões de 500 volts - item 1.1.8 do anexo III do Decreto n. 53.381/1964; agentes químicos hidrocarbonetos - itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; itens 1.2.10, 1.2.11 e 2.5.1, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 e itens 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999; e à periculosidade pelo risco de explosão decorrente do armazenamento de gases inflamáveis (GLP) - Súmula 212 do E. STF, Anexo 2 da NR 16 (Portaria 3.214/78), item 1, letra “d”, e item 3, letras “m” e Anexo V do Decreto n. 3.048/1999.
5. Período: 01/04/2003 a 21/12/2016
Empregador: J.R Migliozzi Manutenções - ME.
Função: Mecânico/eletricista industrial
Prova: PPP (ID 252079371, p. 19) e LTCAT (ID 252079371, p. 22)
Enquadramento/Norma: Especial 21/04/2003 a 21/12/2016 - exposição habitual e permanente a agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos (óleo diesel, enxofre, thinner, solvente, tolueno, xileno...) - itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/1964; itens 1.2.10, 1.2.11 e 2.5.1. Obs.: O PPP afere a atividade especial a partir de 21/04/2003, desta feita deve ser reconhecido como comum o período de o1/04/2023 a 20/04/2003.
Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta à eletricidade, em patamar acima do limite legal, e agentes químicos de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária.
Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.
No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 14/07/1986 a 27/04/1989, 03/05/1989 a 14/02/1990, 19/02/1990 a 09/09/1991, 17/06/1992 a 30/11/2001 e 21/04/2003 a 21/12/2016.
Diante dos períodos já reconhecidos pelo INSS somados aos labores especiais acima declarados, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 21/12/2016, o total de 30 anos e 2 dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 21/12/2016, toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.
(...)
Desse modo, a fundamentação do acórdão impugnado é clara no sentido de que, somados os períodos de contribuição comprovados nos autos, o autor completou o quanto necessário para a concessão da aposentadora especial ou por tempo de contribuição desde a DER.
Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE EPECIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
3. A decisão é clara, tendo sido apreciadas todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. As razões veiculadas nos embargos, a pretexto de sanarem supostos vícios no acórdão, demonstram mero inconformismo com os fundamentos adotados e o intuito de rediscussão do mérito, o que não se admite nesta via.
4. O acórdão reconheceu a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos questionados e firmou que, na data do requerimento administrativo - 21/12/2016 -, o total de tempo de contribuição era insuficiente para garantir a concessão do benefício de aposentadoria especial.
5. Embargos de declaração rejeitados.
