EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1. 022 DO CPC/15. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. TRF3...

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003991-16.2020.4.03.6130

RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN

APELANTE: CARMO HUMBERTO PINTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO LIMA DOS SANTOS - SP231713-A, ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CARMO HUMBERTO PINTO

Advogados do(a) APELADO: ADRIANO LIMA DOS SANTOS - SP231713-A, ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão proferido por esta E. Turma, assim ementado: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VALIDADE DA PROVA PREVIDENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL.   VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO (VCI).  AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O exame técnico pericial tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, e, juntamente com a prova material trazida aos autos, conferir elementos ao juiz para que seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido.O artigo 371 do Código de Processo Civil (CPC) prevê que compete ao juiz apreciar a prova constante dos autos, indicando na decisão as razões da formação de seu convencimento acerca do que foi produzido.

- Cabe, portanto, ao magistrado valorar racionalmente as provas produzidas, aferindo cada um de seus elementos tendentes a oferecer maior ou menor certeza da realidade fática. Nessa senda, é de rigor, por primeiro, aferir se os elementos, indicados pelo artigo 473 do CPC, constam do laudo técnico, especialmente, o método utilizado para fins de oferecer a conclusão final ao juízo.

- Na hipótese em apreço, é de rigor considerar a conclusão do laudo técnico, porquanto os elementos trazidos pelo Senhor perito são pertinentes à demonstração da realidade do exercício do labor que se busca aferir nos períodos vindicados. Não merece respaldo o argumento de exclusão da prova pericial, tendo em vista a ausência de PPP e/ou informações discrepantes constantes do PPP, para comprovar o exercício de atividades especiais.

- Realizada a prova pericial por similaridade, a prova pericial fundou-se em métodos técnicos que  refletiram as reais condições de trabalho da parte autora à época da prestação do labor, razão por que devem ser consideradas as conclusões do respectivo laudo técnico judicial, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar arguida.

- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade. 

- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício. 

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582.

- A nocividade do agente vibração de corpo inteiro (VCI) é reconhecida nos termos do código 1.1.5 do Decreto n. 53.831/1964, código 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, código 2.0.2 do Decreto n. 2.172/1997 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999. Diante do caráter exemplificativo das normas que estabelecem os agentes nocivos para efeito de enquadramento do labor especial, o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente "vibração de corpo inteiro" não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento. Precedentes.

- O período de 29/04/1995 a 05/04/2003 deve ser considerado especial, uma vez que o laudo técnico judicial, comprova por similaridade, que na atividade de cobrador, a parte autora esteve exposto de forma habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,92 m/s² (aren)  e 28,33 m/s² (VDVR), superiores aos limites definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO n. 2631, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, e 2.0.2 dos Anexos IV dos  Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- O período de 19/05/2003 a 15/12/2003 deve ser considerado especial, porquanto o laudo técnico judicial, comprova por similaridade, que na atividade de motorista, a parte autora esteve exposto de forma habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,87 m/s², superior aos limites definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO n. 2631 (0,86 m/s²⁾, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.0.2 dos Anexos IV dos  Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- O período de 02/02/2004  a 13/08/2014 deve ser considerado especial, tendo em vista que o laudo técnico judicial, emitido após perícia in loco, comprova a exposição habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,87 m/s², superior aos limites definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO n. 2631 (0,86 m/s²⁾, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.0.2 dos Anexos IV dos  Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- O período de 14/08/2014 a 28/02/2019 deve ser considerado comum, tendo em vista que o laudo técnico judicial, emitido após perícia in loco, comprovou a exposição habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,87 m/s² e 14,55 m/s^1,75 , inferior aos limites definidos a partir de 14/08/2014, de 1,1 m/s² (aren) e 21 m/s^1,75 (VDVR), conforme Portaria MTB n. 1.297/2014 e NHO-09 da FUNDACENTRO.

- Aprova carreada aos autos foi elaborada por profissional legalmente habilitado. Além disso, ao contrário do aduzido pelo INSS, o perito mencionou que a VCI (vibração de corpo inteiro) era proveniente dos motores dos ônibus utilizados às épocas e mensurou as intensidades de acordo com as metodologias prescritas na NR-15 e NHO-09, com doses projetadas para nove horas e meia, suficiente para aferição do referido agente nocivo.

- Importa relevar, igualmente, que a parte autora não trouxe aos autos quaisquer documentos a fim de afastar as fundamentações do laudo técnico judicial. Dessa sorte, não há que se admitir as provas emprestadas citadas pela parte autora, laudos técnicos judiciais, realizados na empresa Simbaíba, os quais  não englobam o intervalo de 14/08/2014 a 2019.

- Os demais laudos técnicos judiciais trazidos aos autos não foram emitidos com base nos ônibus utilizados pela empresa Sambaíba Transportes Urbanos, não reproduzindo, portanto, as mesmas condições de trabalho da parte autora.

- Considerado o período já reconhecido pelo INSS (24/09/1990 a 10/02/199) somado aos labores especiais acima declarados, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 25/07/2019, o total de 21 anos, 5 meses e 3 dias de tempo de contribuição especial, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.

- O caráter social das ações de cunho previdenciário autoriza a concessão de benefício diverso do que foi postulado, com esteio no princípio da fungibilidade, observada a comprovação da implementação dos respectivos requisitos. Afasta-se a hipótese de violação ao devido processo legal, porquanto não consubstancia julgamento ultra ou extra petita. Precedentes.

- Quanto ao direito ao melhor benefício o C. STF assentou o precedente no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013).

- Nesse contexto, apesar de o pedido inicialmente versar sobre aposentadoria especial, observa-se que à ocasião do requerimento administrativo, a parte autora também fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, benefício subsidiário requerido em sede recursal.

- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher. A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019 (EC 103/2019), garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício.

- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos (somados ao especial já reconhecido pelo INSS), convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados em CTPS e CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 25/07/2019, o total de 36 anos, 4 meses e 20 dias de tempo de contribuição, a idade de 51 anos e 1 mês e 87 pontos, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação atingida é inferior a 96 pontos (artigo 29-C, I, da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei n. 13.183/2015).

- Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 25/07/2019, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais.

- De fato, impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo  pericial emitido em 29/10/2021. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

- Sucumbente em maior parte, condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.

- Preliminar rejeitada. Apelações do INSS e da parte autora parcialmente providas.

Aponta omissões e obscuridades no julgado, as quais requer sejam sanadas, inclusive para fins de prequestionamento.

Com contrarrazões.

É o relatório.

ACÓRDÃO